Direito Penal do Inimigo

Direito Penal do Inimigo

Ricardo Jorge Medeiros Tenório

Bacharelando em Direito pela Faculdade Mauricio de Nassau

Aluno do Segundo Período de Direito. Membro do Grupo de Pesquisa Roque de Brito Alves.

ricardojorgemedeiros@hotmail.com

Sumário: 1.Conceito de Direito Penal do Inimigo Segundo Jakobs.2.Velocidades do Direito Penal(Silva Sánchez).3.Fundamentos Filosóficos.4.Características.5.Direito Penal do Inimigo no Brasil.6.Conclusão e Críticas. Bibliografia

1.Conceito de Direito Penal do Inimigo Segundo Jakobs.

A teoria de Gunther Jakobs, doutrinador alemão,que defende a existência de dois tipos de Direito, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo.O autor faz a distinção entre o cidadão de bem e o inimigo, sendo o cidadão de bem aquele que aceita as normas do contrato social, dispondo-se a cumpri-las e respeitá-las;Já o inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, ele ao infringir o contrato social deixa de fazer parte do Estado.Ao inimigo é negada a sua própria condição como pessoa, ocorre uma despersonalização digamos que a priori,onde o Estado cria um estereótipo, como por exemplo o terrorismo, e nega-lhes as suas garantias fundamentais,usando a coação como instrumento utilizado.Não se pune pelo delito cometido, mais sim por fazer parte de algum modo dele ou representar uma ameaça,o individuo é combatido por sua periculosidade.Quem são os inimigos?: Criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39).

2.”Velocidades” do Direito Penal ( SILVA SÁNCHEZ).

Para Silva Sánchez, existem três "velocidades" do Direito Penal:

• Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis.

• Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.). No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995).

• Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras.

3.Fundamentos Filosóficos.

Embasamento filosófico da teoria de Jakobs:

• Para Hobbes, o delinqüente deve ser mantido em seu status de pessoa (ou de cidadão), a não ser que cometa delitos de "alta traição", os quais representariam uma negação absoluta à submissão estatal, então resultando que esse indivíduo não deveria ser tratado como "súdito", mas como "inimigo".

• Para Rousseau, Qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este.

• Para Kant, Quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o estado comunitário-legal, deve ser tratado como inimigo.

• Para Fichte quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos.

Sendo que para Rousseau a guerra é uma relação de Estado a Estado, e não de

homem contra o Estado, tendo em vista que são de naturezas distintas.

4.Características:

• Seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a eliminação de um perigo;

• A sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de segurança;

• A prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.);

• Medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou acusado, e a gravação ambiental;

• O cidadão mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa, já o inimigo perde esse status;

• O direito penal do cidadão mantém a vigência da norma; o direito penal do inimigo combate previamente os perigos;

• Quanto ao cidadão, espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação.Em relação ao inimigo, deve ser interpretado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade;

5.Direito Penal do Inimigo no Brasil.

• Lei n.8072/90 Crimes Hediondos

• Regime Disciplinar Diferenciado – Lei n. 10.792/2003

• Lei do Tóxico 11343/06

• Infiltração policial, e também o flagrante, que é controlado e regulamentado pela lei nº 9.034/95.

6.Conclusão e Críticas

Uma teoria de poder tão avassalador como essa não pode ser colocada em prática, embora já esteja. Vemos na historia inúmeros exemplos de teorias e doutrinas que a principio pareciam ‘‘boas’’ se transformarem em catástrofes e instrumentos de opressão política. A exemplo, a ditadura militar brasileira, a Cortina de Ferro de Stalin, o fascismo de Mussolini na Itália, o Nazismo na Alemanha, a Política anti-terrosismo Americana, etc. Em todos os exemplos citados ouve um total desrespeito aos direitos humanos;como pretexto para fazer uma guerra, ou golpe político muitas vidas inocentes ou não, foram mortas,e nessa hora é importante levantar a questão do “CUSTO’’ ,qual será o custo de privar a liberdade ou a vida de pessoas para assegurar o equilíbrio social ou Estatal?Quanto custa uma vida?Quanto custa para se tentar devolver a liberdade de uma pessoa que ficou presa por 30 anos injustamente?Será que o Estado poderá pagar esse preço?O problema é que esse “valor” é cobrado de maneira injusta da sociedade, criam-se meios e instrumentos para assegurar a segurança de apenas uma parte da sociedade,enquanto a outra paga por erros que não cometeram ou por apenas fazer parte do meio, vamos comparar o respeito dado a um cidadão de uma favela e um cidadão de um bairro nobre, a descriminação é evidente.É claro que a uma certa lógica nessa doutrina,a partir do momento que o individuo fere o contrato social,que discorda das duas disposições, ele não está mais inserido nele(contrato),então tem que ser tratado de forma diferente,se o individuo é contra o contrato automaticamente é contra o Estado,então torna-se inimigo, tendo de ser tratado por um direito penal de acordo com sua natureza, um direito penal do inimigo.Mas se a pessoa não faz mais parte do Estado porque deveria se submeter ao sistema punitivo dele?E o sujeito é mero objeto de coação,que não tem direitos sem o Estado os autorizar?E fica a pergunta levantada por João Maurício Adeodato em seu livro Filosofia do Direito: “Se o indivíduo tem direitos prévios e contra o Estado ou se direitos só existem quando o Estado os concede”?Fica evidente que o direito penal do inimigo encontra-se na segunda parte da pergunta, onde o Estado tem o poder de dar o direito e de tirá-lo.No caso quem controlará o poder punitivo do Estado?A proporcionalidade da pena,principio muito difundido nos dias atuais,e levantado por Beccaria, é fortemente afligida pelo DPI,a periculosidade não pode ser considerada crime,sendo que é um estado ainda prematuro,quase que inexistente,eu não posso ser culpado por “pensar” em matar alguém,visto que o crime não ocorreu,e ainda mais que essa visão apriorística não faz parte das características punitivas do direito penal.Estudar os motivos que levaram ao crime,as circunstâncias, etc. é objeto de estudo da criminologia e não do direito penal.

Cancio Meliá,Eugênio Raúl Zaffaroni,assim como a maioria da doutrina penal, apresentam uma visão crítica sobre o Direito Penal do Inimigo. Para eles, não se justifica a dicotomia Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Aquela conteria um pleonasmo e esta uma contradição em seus termos. Meliá somente reconhece validade no Direito Penal do Inimigo e no Direito Penal de terceira velocidade de Silva Sánchez como categorias descritivas, ou seja, na condição de constatação de fenômenos, mas jamais como algo juridicamente admissível.

Em síntese as críticas de Cancio Meliá ao Direito Penal do Inimigo:

a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de sujeito de direitos).

b) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade.

c) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico.

d) Os chamados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que põem em xeque a existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real.

e) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (ou "cidadão").

f) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).

Princípios Feridos na Constituição Federal pelo Direito penal do inimigo:

Art.5 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança...

XLIX – É assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral;

XLI – A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

LVII – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXXV – O Estado indenizará o condenado por erro jurídico, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Art. 6º Declaração Universal dos Direitos Humanos:

“Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares , reconhecida como pessoa perante a lei”

Por fim vamos lembrar a definição de direito penal dada por José Frederico Márquez: “é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pessoa como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado,” como podemos ver são normas que ligam ao crime a pessoa, então se não tem crime não te norma se não tem norma não tem sansão, não posso ser punido por um crime que não cometi, todavia a punição preventiva fere aos princípios do direito penal e constitucional.

BIBLIOGRAFIA

Adeodato,João Maurício:Filosofia do Direito - Uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann)/João Maurício Adeodato. -3º.ed.rev. e ampl.- São Paulo: Saraiva, 2005

Erickson Augusto de Carvalho Acesso em 03 set. 2009

http://www.artigonal.com/direito-artigos/o-direito-penal-do-inimigo-1046242.html

JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponível em: . Acesso em: 03 set. 2009.

Beccaria, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2009.

S O B R E A P E N A D E M O R T E

S O B R E A P E N A D E M O R T E

ROQUE DE BRITO ALVES – Professor

jodigitacao@hotmail.com

1 – Os projetos com fins eleitoreiros, as publicações e a mídia, as pesquisas na opinião pública que, vez por outra, defendem a aplicação da pena de morte em nosso país encontram um obstáculo legal intransponível qual seja o art. 5º, inc.l 47, alínea a, da vigente Constituição, que está a proibi-la clara e categoricamente (exceto em caso de guerra) e ainda também enfaticamente o seu art. 60, 4º, inc. IV que torna inadmissível qualquer emenda constitucional que vise a abolir direitos e garantias individuais, estando o direito à vida inscrito no caput do seu art. 5º. Portanto, será inconstitucional qualquer emenda – e portanto qualquer plebiscito ou consulta ao povo-à Constituição para a aplicação de tal pena.

2 – É natural e até compreensível que o povo ou a opinião pública perante a prática de certos crimes hediondos, de grande perversidade fique revoltada e clame ou julgue apressada e apaixonadamente, sob trauma emocional, que somente a pena capital impediria o cometimento de tais delitos ou que certos tipos de criminosos mereceriam tal pena para a defesa social o que é uma ilusão pois historicamente demonstrou-se que falhou o seu efeito intimidativo pois a mesma sequer reduziu a criminalidade nos países em que foi aplicada ao longo dos tempos, e eliminar a delinqüência em tal sentido foi uma utopia.

Em verdade, deve-se atuar sobre as causas do crime em uma sadia e eficaz Política Social do Estado e não utilizar-se somente de uma Política Criminal Repressiva pois até hoje nenhuma estatística, em nenhuma nação, conseguiu provar a relação direta entre a abolição da pena de morte e o aumento da criminalidade e nem a redução da delinqüência pela sua aplicação, o que é um dado fundamental na problemática. Essencialmente, nenhum criminoso em potencial pensa na ameaça de pena, nunca deixa de cometer o crime com medo de pena alguma pois em geral nunca espera ser preso ou punido, tem a certeza sempre de que terá êxito, não sofrerá a perseguição policial ou criminal do Estado e assim a pena de morte não intimida o candidato ao delito.

3 – Os códigos penais mais recentes, os maiores penalistas contemporâneos, os últimos congressos internacionais das ciências criminais e a ONU repelem a pena capital sob fundamentos éticos, jurídicos, científicos e humanos e o atual Tribunal Penal Internacional não a admite como sanção. A pena de morte é, sem dúvida, um homicídio em nome do Estado, uma vingança estatal contra o homicida (“matou vai ser morto”), é o mal da pena contra o mal do crime, é a velha pena de talião (“olho por olho, dente por dente”). Além disso, a história demonstrou a existência do erro judiciário em que muitos inocentes foram executados na fragilidade da justiça humana e recentemente 4 (quatro) condenados à morte foram libertados nos E. Unidos pela comprovação de sua inocência.

4 – Em panorama geral, atualmente na Europa somente a Bielorussia aplica a pena de morte; nos Estados Unidos é aplicada em 38 (trinta e oito) dos seus 50 (cinqüenta) estados, aplicação maior no Estado do Texas através de injeção letal e conforme estatística da ONU em 2008 as maiores execuções foram na China (em primeiro lugar, com 1718 execuções) e em seguida o Irão, com 346, a Arabia Saudita, com 102, os Estados Unidos, com 37, o Pakistão com 36 e por último o Iraque com 34 execuções. Em verdadeira tortura mental ou sadismo do Estado, muitos condenados nos E. Unidos ficam longos anos no “corredor da morte” esperando a sua execução (caso recente de Troy Davis que há 20 (vinte) anos está em tal corredor).

5 – Se é inegável que no momento nos Estados Unidos a maioria da população é favorável a tal pena (e as suas estatísticas provam estranhamente que são mais executados homens de cor que os brancos), no Brasil caso (em hipótese legalmente absurda) viesse a ser adotada, seria aplicável geralmente a três “P”: pobres, pretos e prostitutas...

A IMPORTÂNCIA DA SEMÂNTICA NO CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO E O ERRO DA PREVISÃO DE UM ÚNICO ARTIGO PARA DOIS CRIMES

Caros Amigos Pesquisadores.
Segue abaixo um contribuição de um aluno pesquisador.

Atenciosamente Professores José Roberto e Isaac Luna.

A IMPORTÂNCIA DA SEMÂNTICA NO CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO E O ERRO DA PREVISÃO DE UM ÚNICO ARTIGO PARA DOIS CRIMES

Autor: BRUNO LEONARDO [brunoleonardo16@hotmail.com]

Reconhece-se, hoje, o que a hermenêutica trouxe para o estudo do direito. Conceitos como interpretação autêntica e não-autêntica é imprescindível para o bom entendimento da norma jurídica, visto que a aplicação correta do direito depende e muito da compreensão do julgador.

É nesse enlace que se estuda, agora, a importância do significado e da diferença dos termos “contrabando e descaminho”. Embora pareça supérflua, a discussão desse tema contribui para uma melhor percepção e aplicação da lei.

Existem dois crimes, previstos no Código Penal, que utilizam estas expressões. O primeiro deles está contido no art. 318 – “Facilitação de Contrabando ou Descaminho”. O segundo, no art. 334 – “Contrabando ou Descaminho”. O primeiro é cometido por funcionário público, o segundo é cometido por particular.

Mas, o que importa nessa discussão é somente onde se deve aplicar a expressão “contrabando” e quando usar o “descaminho”, o que significa cada um deles. Segundo o próprio dispositivo penal, contrabando e descaminho se equiparam, além de dicionários que cometem o erro de igualá-los.

A idéia não deve ser desse jeito, as figuras de contrabando ou descaminho diferem uma da outra. Nelson Hungria faz escola ao distinguir uma da outra: “Contrabando é a importação ou exportação fraudulenta de mercadoria, cuja entrada ou saída seja absoluta ou relativamente proibida. Descaminho é o ato fraudulento que se destina a evitar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos e impostos previstos pela entrada, saída ou consumo (pagável na alfândega) de mercadorias”. Capez e Nucci seguem o jurista.

Apesar da diferenciação de conceitos, ainda há juristas que ainda admitem a igualdade entre eles, visto que, dois institutos diferentes, duas ações criminosas diversas, estão descritos em um só artigo, dois crimes em um único tipo penal.

A única equiparação que se poderia pensar seria a questão do contrabando que, sendo o produto proibido de entrar, sair ou circular, não está prevista cobrança de impostos de coisas ilegais. Mas existem assemelhados que são legalizados e assim, devem pagar as contribuições ao Estado. Ou seja, além de estar infringindo a lei, também estaria, mesmo que indiretamente, fraudando o patrimônio estatal por não estar transportando um produto legalizado que contribuiria para o tesouro nacional.

Para evitar a confusão de ilicitudes, será necessária a separação desses crimes em dispositivos distintos, principalmente porque seus núcleos e ações não são equiparam em quase nada. No crime de contrabando, o sujeito entra ou sai do território nacional com a mercadoria que é proibida até para o comércio. Já no descaminho, a mercadoria é permitida, só que o sujeito não paga os direitos e impostos requeridos, burlando a lei e a fiscalização.

Sendo assim, deve-se movimentar a máquina legislativa para organizar melhor o nosso Código Penal no que diz respeito aos crimes de contrabando ou descaminho. Porém, mesmo com esse defeito na lei, não há possibilidades de cometimento de injustiças.

Referências Bibliográficas

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005;

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial (arts. 235 a 356-H do CP), volume 3. São Paulo: Editora Atlas, 2006

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Volume 3.5.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

CONSCIÊNCIA COLETIVA E DIREITO PENAL: UMA REFLEXÃO SÓCIOJURÍDICA ACERCA DA LEI SECA E DA POSSÍVEL OBRIGATORIEDADE DO TESTE BAFÔMETRO.

Isaac de Luna Ribeiro: Mestre em Direito (UFPE), especialista em Ciência Política (UNICAP), professor de Direito Penal e Processual Penal da Faculdade Maurício de Nassau e da pós-graduação da Escola Superior de Advocacia da OAB-PE (ESA).

Uma imensa quantidade de filósofos, cientistas sociais e juristas têm, ao longo dos tempos, se debruçado na tarefa de construir teorias que se destinam a explicar o sentido, ou melhor, para usarmos o famoso jargão do Barão de Montesquieu, o Espírito das Leis[1]. Não há consenso entre as diversas abordagens, e como a brevidade do tempo não nos permite falar de todas, fiquemos com uma das mais conhecidas no campo das Ciências Sociais e Jurídicas - refiro-me à teoria sociológica de Émile Durkheim, para quem a lei é, na verdade, a sintetização normativa daquilo que chamou de “consciência coletiva”[2]; isto é: o que o legislador faz é tornar obrigatória, por força da coerção estatal, práticas, condutas e ações que, na verdade, já são aceitas amplamente pela sociedade como as melhores e mais desejadas; são, portanto, o padrão de convivência determinado pela simbiose das consciências individuais em uma única e onipotente consciência geral da sociedade, de base moral, exterior, anterior e irresistível para o indivíduo.

Essa tese representa, sumariamente, uma das questões que estão em pauta com a entrada em vigor da nova lei do transito, popularmente conhecida como lei seca[3].

Nessa perspectiva de alteração de costumes sociais (beber e dirigir) por força de lei é que se manifestou o ministro da saúde, José Gomes Temporão, acerca da lei seca, entendendo que essa representa um marco divisor na construção de uma nova consciência coletiva sobre a combinação entre o consumo de álcool e a direção de veículos: “Foi uma gigantesca contribuição do Congresso brasileiro com a saúde pública”[4].

O impacto social do novo ordenamento é realmente abrangente, atingindo os mais diversos setores da vida coletiva, a começar pela exposição da precariedade dos sistemas municipais de transporte público coletivo, que se mostrou insuficiente para atender o sujeito que, ao sair para curtir a noite, abre mão do seu veículo particular e fica a mercê do coletivo, bem como colocou em pauta a lisura e eficiências dos órgãos estatais responsáveis pela aplicação da lei, já que sua eficácia e resultados dependem de agentes estatais “incorruptíveis” no desempenho das suas funções, sob pena de se tornar em mera moeda de negociações entre motoristas alcoolizados e servidores públicos ávidos por uma “propinazinha” para complementar o orçamento familiar, o que, digamos, não está tão distante do que ocorre em algumas situações cotidianas, mesmo não sendo esta, em absoluto, a regra nem a prática da maioria dos agentes.

Não é de se duvidar, também, que alterações inquestionavelmente positivas podem ser apontadas nas emergências dos hospitais públicos, que registram queda na taxa de atendimentos com vítimas fatais envolvidas em acidentes de transito, e também no revigoramento do até então decadente serviço de táxis.

A secura da lei, que é absolutamente intolerante com o consumo de álcool por condutores de veículos automotores, nos coloca, na realidade, diante de velhos dilemas teóricos, ideológicos e jurídicos, dos quais podemos destacar a questão das liberdades positivas (Estado social: intervencionista e garantidor de direitos) e liberdades negativas (Estado Liberal: não intervencionista, ampliando o âmbito de escolhas privadas do indivíduo), e, de mais a mais, da abrangência e do papel do próprio Estado frente à autonomia de escolha dos cidadãos.

Nada obstante está a discussão acerca da aplicabilidade da lei penal. O estatuto em comento é representativo de uma tendência contemporânea de criação de tipos penais ditos de “perigo abstrato”, ou seja, grosso modo, aqueles que se destinam às condutas que não precisam provocar efetivamente o dano, sendo suficiente para a sua incriminação que possam vir a colocar em risco a paz, a saúde ou a segurança pública ou individual – os delitos de Quadrilha ou Bando (art. 288) e Entrega de Filho Menor a Pessoa Inidônea (art. 245) podem ser tidos como exemplos dessa modalidade delitiva.

O debate acerca da obrigatoriedade do teste do bafômetro passa por esse viés, já que, especificamente, o que estamos a discutir é se o direito individual de não produzir prova contra si mesmo se sobrepõem ao direito coletivo de não ser vítima de uma morte violenta no transito provocada por um motorista alcoolizado.

Por derradeiro, para sermos coerentes com o marco teórico proposto no início, cabe salientar que o que estamos vivenciando no debate atual nos remete ao paradigma durkheimeano acerca das consciências individuais e coletivas, já que, no fundo, e diante da abundância incontestável dos números divulgados pela Polícia Rodoviária Federal, Ministério da Saúde e Secretarias de Segurança públicas de vários Estados relacionando os acidentes e tragédias no transito ao consumo de álcool, há um sentimento, mesmo que insipiente, na consciência coletiva da sociedade, de que algo precisa ser feito, mesmo que esse “algo” represente uma reflexão sobre as liberdades e direitos individuas pleiteadas e defendidas, legitimamente, pelos chamados liberais[5].

Outra vez, portanto, o que está em jogo é a questão do Estado e da sua abrangência nas nossas vidas, escolhas e consciências. Para usarmos os termos de um outro “mostro” das Ciências Sociais, Thomas Hobbes, “É o medo da morte violenta que nos leva a abrir mão da nossa liberdade irrestrita e confiar todo o poder ao soberano”[6]. No caso em debate, o medo da morte violenta no transito, provocada pelos excessos de alguns condutores acostumados a, impunemente, com perdão do trocadilho, “beber, cair, dirigir”, pode ter produzido no seio social uma consciência coletiva favorável a positivação, pelo Estado-soberano interventor, da lei seca do transito, mesmo que em prejuízo das liberdades e consciências individuais – ou seja, estamos diante do mesmo dilema dos contratualistas dos séculos XVII e XVIII (Hobbes, Locke, Rousseau), qual seja: as vantagens e desvantagens da criação de um pacto ou contrato social que consiste, sumariamente, em abrir mão da ampla liberdade em troca da segurança garantida pelo Leviatã. Aliás, não seria essa mesma a essência da liberdade erguida pela modernidade iluminista, que consistiria simplesmente na autorização de se fazer tudo aquilo permitido pela lei?

Havendo algum sentido no que se disse até aqui, poderiamos então sugerir que quanto mais a lei espelhe uma consciência coletiva representativa de uma moral social predominantemente desejada, tanto melhor será para vida em sociedade – pelo menos em uma perspectiva durkheimeana.

Esse pode ser, dentre muitos outros possíveis, um bom início para o debate!

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[1] MONTESQUIEU, Charles-Louis Secondat. O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2007.

[2] DURKHEIM, Émile. Da Divisão do Trabalho Social. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

[3] LEI nº 11.705, DE 19 JUNHO DE 2008. Conversão da Medida Provisória nº 415, de 2008. Altera a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que ‘institui o Código de Trânsito Brasileiro’, e a Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal, para inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor, e dá outras providências.

[4] Disponível em: http://www.direitodoestado.com/noticias/noticias_detail.asp?cod=8861. Acesso em: 08.07.09.

[5] 86% aprovam lei seca.... Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/ brasil/interna/0,,OI2991865-EI998,00.html&gt> . Acesso em: 06 de julho de 2008.

[6] HOBBES, Thomas. O Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2005.

REJEITAR TESTE DE BAFÔMETRO PODE ACABAR EM PRISÃO

O motorista que se recusar a fazer o teste do bafômetro numa fiscalização da Polícia Rodoviária Federal (PRF) poderá ser preso por crime de desobediência. A pena prevê multa e detenção de 15 dias a seis meses. A determinação toma por base um estudo técnico da PRF, que no fim de julho recebeu um parecer favorável da Advocacia Geral da União (AGU).

A polícia argumenta que o direito do motorista de não produzir prova contra si mesmo não tem validade no teste de alcoolemia. Atualmente, com base no que determina a lei seca, quem se negar a soprar o bafômetro é multado em R$ 955 e tem a carteira de habilitação suspensa. A advogada da União Maria de Lourdes de Oliveira, em parecer emitido em julho, considerou o texto "bem fundamentado" e incluiu a possibilidade de prisão por desobediência.

O estudo afirma que o direito de constituir prova contra si não está previsto na Constituição Federal, e sim num tratado internacional de 1969: o Pacto de San José da Costa Rica. E o próprio pacto, que em 1992 passou a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro, determina que "o exercício de um direito fica limitado à preservação dos direitos das demais pessoas".

Segundo o inspetor da PRF, Alexandre Castilho, o direito de não constituir prova contra si mesmo foi criado para garantir a liberdade individual numa época de regimes de exceção no continente latino-americano e por isso não se aplicaria à lei seca. "Nunca ninguém falou que não precisa passar no raio X do aeroporto para não produzir provas contra si."

Equívoco

Para o jurista Luiz Flávio Gomes, o estudo da polícia e o parecer favorável da Advocacia Geral da União estão equivocados - ambos. Se a determinação de prisão for aplicada, ele acredita que os advogados vão reagir e pedir habeas corpus. "É um direito nosso recusar o bafômetro e ninguém pode ser punido por exercer um direito."

Segundo Gomes, o teste do estilômetro não é a única prova para comprovar a embriaguez e por isso é um abuso que o motorista seja obrigado a soprar o equipamento. Em nota, a assessoria da AGU afirmou que o parecer é um procedimento interno que "não tem efeito direto na administração pública como um todo". As informações são do jornal O Estado de S. Paulo.

FONTE: http://br.noticias.yahoo.com/s/09092009/25/manchetes-rejeitar-teste-bafometro-acabar-prisao.html

EDITAL DE MONITORIA FACULDADE MAURÍCIO DE NASSAU 2009.2

O COORDENADOR DO CURSO DE DIREITO DA FACULDADE MAURICIO DE NASSAU, no uso de suas atribuições e de acordo com o disposto no inciso II do art 8º da portaria nº 36/2005 desta faculdade, resolve:

Art. 1º. Ficam abertas as inscrições para processo seletivo de monitoria, no período de 24 DE AGOSTO A 31 de AGOSTO na RECEPÇÃO DA COORDENAÇÃO DO CURSO, das 09h às 11h e das 18h às 20h.

Art. 2º. A prova será realizada no período 04 DE SETEMBRO DE 2009 às 16:00, na Faculdade Maurício de Nassau, e constará de dissertação escrita sobre um dos pontos do programa da disciplina à qual o discente está se candidatando, sorteado imediatamente antes do início dos trabalhos, além da avaliação do histórico escolar do candidato.

Art. 3º. Cada candidato efetuará a leitura pública de sua prova, em horário a ser determinado, de acordo com o número de concorrentes, perante a Banca Examinadora, a qual atribuirá suas notas imediatamente após a leitura.

Art. 4º. A Banca Examinadora será composta de 2 (dois) professores de curso, mais o professor responsável pela disciplina escolhida pelo discente, o qual presidirá os trabalhos.

Art. 5º. A nota final será a média aritmética das notas atribuída pela Banca Examinadora à prova a ao histórico escolar do aluno, cujos pesos estão determinados nos quadros anexos a este edital.

Art. 6º. As demais regras para o concurso são aquelas constantes da Portaria nº 36/2005 desta Faculdade.

Art. 7º. Cada disciplina de cada turma do Curso de Direito disporá de 1 (uma) vaga do monitor, com exceção das turmas do nono período.

DIREITO CIVIL I: Francisco Valério -3

INTRODUÇÃO AO DIREITO II: Rodrigo Rosal -2

PROCESSO CIVIL IV: Marcílio Mota -2

PRATICA JURIDICA PENAL – EJJR (adv. orient): Rosane Pereira -2

PRATICA JURIDICA FAMILIA- EJJR (adv. orientador):Rosane Pereira -2

PRÁTICA JURÍDICA:Carolinne Fernandez -2

DIREITOPENAL I: José Roberto -3

DIREITO PENAL II: José Roberto -2

DIREITO PENAL III: Isaac Luna -3

DIREITO PENAL IV:Fernando Alves -2

PRÁTICA JURIDICA III: William Ariel -2

SOCILOGIA JURÍDICA: Conceição Gonçalves -2

DIREITO CONSTITUCIONAL IV: Frederico Melo -2

HERMENÊUTICA JURÍDICA: João Maurício -2

Art. 8º. Os casos omissos serão resolvidos por esta Coordenação.

Art. 9º. Não haverá revisão das notas atribuídas.

Recife, 24 de agosto de 2009

Profa. Anabel Guedes Pessôa

Coordenação do Curso de Direito

Caros amigos, fiquem atentos a programação da V Semana Jurídica da Faculdade Maurício de Nassau; vários temas nos interessam.
No dia 13/08 pela manhã, por exemplo, teremos o lançamento do Livro do professor Adeíldo Nunes, "Da Execução Penal", que contará também com a presença no painel dos profs. José Roberto Wanderley e Wagner Arandas.
Esperamos a presença de todos!

Reunião do Dia 23 de maio

Neste ultimo sábado tivemos nossa reunião mensal. De fato, ainda estamos tendo problemas com a comunicação por e-mail, mas iremos resolve-los. Os alunos que não estão recebendo e-mail, por favor enviar um e-mail para gproquedebritoalves@hotmail.com.

No mais, a reunião contou com a presença do professor Doutor Roque de Brito Alves, que nos brindou com uma palestra sobre o Direito Penal Moderno. O professor Isaac Luna apresentou sua idéia sobre o direito penal do inimigo de Jakobs. Por fim, mas não por ultimo, a nossa pesquisadora Viviane Felix apresentou seu artigo que está pronto para a publicação de nosso grupo.

A próxima reunião está marcada para o dia 20 de junho de 2009. O texto do próximo encontro será disponibilizado para todos com a antecedência necessária.

Um abraço, e até lá.

José Roberto

Isaac Luna

Fernando Alves

Secretários do Grupo

P O L Í T I C A C R I M I N A L

P O L Í T I C A C R I M I N A L

ROQUE DE BRITO ALVES

(Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade

Federal de Pernambuco, Professor de Direito Penal da Faculdade

Maurício de Nassau e da Faculdade de Ciências Humanas de

Pernambuco (SOPECE), Advogado)

I Ciência Penal Total (“conjunta”)(“gesamte Strafrechtswissenschaft”)

a – Direito Penal: Aspecto normativo: Crime como fenômeno jurídico;

b – Criminologia: Aspecto científico: Crime como um fenômeno real (humano e social);

c – Política Criminal: Prevenção e repressão da criminalidade, controle social da delinqüência.

II – a – Política Criminal do Estado em função de uma Política Social do Estado (educação, saúde e justiça social: emprego, habitação, justa distribuição de renda);

b – A reação ante o crime deve ser mais “racional” que “passional”, sobretudo perante o crime globalizado (organizado);

c – Combate das “causas” do crime pois o mesmo é “efeito” de certas causas (sociais ou culturais e individuais) e não com repressão legal, o que é utopia, uma ilusão;

III – Erros da Política Criminal exclusivamente repressiva: pretensa extinção da criminalidade por: a – grande aumento da legislação penal, tornando difícil a sua interpretação, aplicação ou execução;

b – Criação de novos tipos penais, novas espécies de crimes;

c – Aumento da maioridade penal;

d – Penas mais severas em sua qualidade ou quantidade (pena de morte, aumento da pena, etc.) que são inúteis para a eliminação ou mesmo diminuição do crime;

e – Medida processuais mais rigorosas para dificultar a defesa do acusado;

f – Mais rigor na execução da pena privativa de liberdade (RDD – Regime Disciplinar Diferenciado – aumentar o tempo de execução da pena dos crimes hediondos para concessão do regime semi-aberto, etc.);

g – “Ressocialização” (como finalidade da pena): não pela punição e sim pela educação pois o condenado, em geral é um “excluído social”, em um Estado Democrático de Direito;

h – Ausência de uma eficiente política penitenciária (não aplicação da Lei nº 7210/1984, Lei de Execução Penal) com a existência de um injusto, desumano e imoral sistema carcerário negando-se a lei penal por mais perfeita que seja teórica ou tecnicamente.

IV – Problema Jurídico: a – A nossa crítica: a estrutura normativa dos códigos penais (citar) atuais é igual à estrutura dos diplomas penais do século XIX, insuficiente para atender a nova realidade cultural ou social e para solução jurídico-penal da problemática da criminalidade em termos de sua prevenção e repressão, deveria haver uma certa modificação em tal sistemática;

b – Na consulta feita aos grandes mestres Prof. Claus Roxin (Universidade de Munique, Alemanha) e Eugenio Raul Zaffaroni (Universidade de Buenos Aires) com a resposta: manutenção de tal estrutura oriunda do séc. XVIII com o Iluminismo.

V – Essencialmente, a política criminal como o conjunto de procedimentos (métodos, técnicas, meios) preventivos e repressivo do Estado perante o fenômeno criminal, fundamentando a resposta do Estado ao crime.

- Conceito de Mireille Delmas-Marty (penalista francesa, em livro já clássico) sobre a política criminal: “o conjunto dos procedimentos pelos quais o corpo social organiza as respostas ao fenômeno criminal.

- A Política Criminal do Estado Democrático (Constitucional de Direito) visa garantir (garantismo constitucional e penal) a liberdade do cidadão (“jus libertatis”) perante o poder de punir (“jus puniendi”) do Estado.

- Direito penal “garantista” e não somente “repressivo”, “punitivista”.

- A Política Criminal também pode ter como finalidade a apresentação de críticas e de propostas para a reforma penal, colaborando, contribuindo para a mesma.

- Teoria de Roxin: Política Criminal integrada ao sistema penal, a dogmática penal “impregnada” de política criminal. A dogmática penal deve estar em sintonia com a realidade social pois não deve ignorá-la, desprezá-la, não deve ser uma “pura” ou “abstrata” dogmática penal.

DIREITO PENAL DO INIMIGO 1: CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES PARA PONTUAR O DEBATE

Isaac de Luna Ribeiro: Mestre em Direito (Ufpe), especialista em Ciência Política (Unicap), professor de Direito Penal da Faculdade Maurício de Nassau.

No início desse ano, ainda no período de recesso acadêmico, estava folheando alguns livros na prateleira de uma livraria quando um título em particular me chamou a atenção: Crime e Castigo: Reflexões politicamente incorretas. Não demorou muito para encontrar, logo nas páginas iniciais, afirmativas e ponderações que contrariavam tudo aquilo que costumamos defender nas nossas aulas e escritos acadêmicos, ou seja, contra todo o discurso jurídco-penal “politicamente correto”; já na sua apresentação, intitulada de Para Começar, propõem os seus autores (1):

O que importa é incitar a maioria silenciosa a expressar o seu repúdio a arenga laxista. Embora reconheçam sem maior dificuldade o vácuo absoluto no interior desse discurso, as pessoas de bom senso vêm sendo amordaçadas pelo receio de que a sua posição sofra a pencha de politicamente incorreta, ultrapassada, retrograda.

[...]

A idéia e:

1. Denunciar as falsas premissas do discurso laxista, esse vanilóquio frívolo e desvirilizado:

a) O criminoso é vítima da sociedade;

b) Portanto, não há legitimidade para punição;

c) Seja como for, a pretensão punitiva estatal não pode ter como meta o encarceramento, porque a prisão não constitui meio válido para a ressocialização do condenado

[...]

Decidi, então, aceitar o desafio de lê-lo, com o intuito de melhor compreender os argumentos da “parte contrária” e de diminuir o questionável habito que temos na academia de consultar apenas os autores que legitimam ou justificam a nossa posição.

Pois bem, tal exercício me fez retomar os estudos da tese do direito penal do inimigo, de Günther Jakobs, que havia iniciado há uns dois anos atrás, mas que naquele momento estavam suspensos, justamente pelo fato de partir de premissas contrárias a minha base axiológica. Relevante salientar, nesse sentido, que o que inicialmente me atraiu para o tema foi de fato a sua crítica, já que fui introduzido no assunto pelo livro do professor Eugênio Raúl Zaffaroni O Inimigo no Direito Penal, me filiando, de imediato, às ponderações apresentadas nessa obra (2).

Reiniciei, portanto, relendo os textos de Jakobs e Manuel Cancio Meliá traduzidos por Callegari e Giancomolli (3), e em seguida busquei na internet artigos e monografias escritas sobre o assunto (4); o terceiro passo foi dado nas livrarias, catando nas prateleiras obras que tratassem sobre o tema – e nesse particular registro, primeiramente, que muito pouco se tem acerca do assunto na literatura nacional, e em segundo lugar, destaco o livro de Alexandre Rocha A. de Moraes, com o título Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal (5). As consultas mais recentes, ademais, foram fruto do debate interno, quando o professor Fernando Alves me indicou uma versão mais completa do texto original de Jakobs em livro organizado e comentado por Luis Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira (6).

Doravante, tive recentemente a oportunidade de expor para a comunidade acadêmica as primeiras considerações acerca do atual estágio da pesquisa, no VII Encontro da Nova Escola Jurídica do Recife, que ocorreu no III Congresso Mundial de Direito Público, no Centro de Convenções de Olinda, o que provocou as mais diversas reações (máxime aquelas previstas por DIP & MORAES Jr. na obra citada – nota 1), motivo pelo qual escrevo essas linhas, destinadas a esclarecer os pontos em que proponho o debate, evitando, assim, distorções e equívocos.

Pretendo lançar alguma luz acerca da perspectiva e dos caminhos da pesquisa na qual estou atualmente envolvido, tornando-a pública e, conseqüentemente, aberta às salutares críticas e falseamentos naturais da própria lógica interna do “mundo acadêmico” - o que, de certo modo, já iniciei, para um público mais restrito, no último encontro do Grupo de Pesquisa Roque de Brito Alves, ocorrido neste sábado (23/05).

Nessa oportunidade, além da motivação e do arcabouço bibliográfico inicial que já expus, entendo necessário delinear a estrutura e os objetivos da pesquisa, quais sejam:

a) Aprofundar os estudos acerca dos fundamentos do funcionalismo penal

b) Buscar a definição da origem e do conceito do direito penal do inimigo;

c) Identificar os aportes sociológicos, filosóficos e jurídicos que fundamentam a teoria em comento;

d) Aguçar a investigação acerca da receptividade dessa teoria nas academias e legislações estrangeiras;

e) Analisar como esse debate vem se desenvolvendo no Brasil;

f) Por fim, o que se pretende é identificar se há influência no direito penal e na política criminal brasileira da teoria de G. Jakobs, ou seja, se o Brasil pode ou não, em pequena ou em grande medida, ser considerado um signatário pragmático (declarado ou não) do Direito Penal do Inimigo.

Nesse primeiro momento da pesquisa não tenho, portanto, qualquer pretensão de justificação, de modo que não figura como objetivo primário da investigação atribuir qualquer juízo de valor à teoria estudada, se boa ou ruim, justa ou injusta, legítima ou ilegítima, desejável ou indesejável, etc., orientando-se, assim, por critérios meramente descritivos.

Na próxima comunicação pretendo trazer à baila a discussão sobre os fundamentos do funcionalismo penal, vez que a tese do direito penal do inimigo é fruto das idéias de um dos principais ícones dessa escola jurídica.

Até lá.

____________

(1) DIP, Ricardo; MORAES JR., Volney Corrêa Leite de. Crime e Castigo: Reflexões politicamente incorretas. 2ª Ed. Campinas –SP: Milennium, 2002. p. 5-6.

(2) ZAFFARONI, Eugênio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007 (Coleção Pensamento Criminológico, n. 14)

(3) CALLEGARI, André Luís; GIANCOMOLLI, Nereu José (org. & trad). Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

(4) CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Silva Sánchez e Jakobs: a saga da racionalização do irracional. [on-line] – Dentre outros

(5) MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: A Terceira Velocidade do Direito Penal. Curitiba: Juruá, 2008.

(6) JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo. (tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.