O “ D I R E I T O P E N A L A M I G O ”

ROQUE DE BRITO ALVES
Professor e Advogado
jodigitacao@hotmail.com

1 – Na doutrina penal contemporânea, surgiu a doutrina denominada “Direito Penal do Inimigo” – objeto já de rica bibliografia – com base na teoria de Gunther Jakobs, a partir de 1985, no sentido – em síntese – de não se conceder as garantias constitucionais materiais e formais (e processuais) do direito de defesa a certos tipos de criminosos (terroristas, membros de crime organizado, reincidentes, etc.), com uma legislação penal muito repressiva pois tais delinquentes não seriam considerados “cidadãos” e sim “inimigos” da Sociedade ou do Estado, representavam um perigo a ser eliminado. Sem dúvida, uma doutrina claramente inadmissível por si mesma por ser incompatível com o Direito Penal do Estado Democrático de Direito, liberal e humano, mais adequada a um Estado Policial ou a um regime ditatorial.

2 – Negando ou ao contrário de tal teoria, anti-democrática e inaceitável, entendemos que podemos apresentar ou proclamar, em estrito significado ou aspecto técnico-jurídico, o “Direito Penal Amigo” (denominação ou terminologia mais correta ou conveniente que “Direito Penal do Amigo”), como oposição a tal “Direito Penal do Inimigo”, fundamentando-se sobretudo em nossa atual legislação penal (o vigente Código Penal – a ser citado – e a legislação extravagante), com muitos textos que inequivocamente beneficiam, favorecem a autor de crime ou mesmo a já condenado por infração penal que continua como cidadão embora seja um delinquente ou mesmo um apenado. Tais textos benéficos (que passam a ser direitos por que estão na lei) constituem a estrutura ou conteúdo de um “Direito Penal Amigo” do criminoso ou do já condenado. Também, categóricos textos constitucionais vigentes que são evidentemente de garantismo penal, fundamentando ainda mais esta nossa tese de existência do “Direito Penal Amigo” mais benéfico para o criminoso que somente repressivo fazendo com que em nossa tese o Direito Penal não exista, não seja aplicado ou compreendido unicamente em termos de repressão.

3 – Comprovando esta nossa teoria, podemos citar, em síntese, sem a pretensão de esgotar a matéria, como exemplos principais de textos penais em vigor que, sob vários aspectos, beneficiam o autor de crime ou o condenado por infração penal os seguintes como constitutivos do “Direito Penal Amigo”:

1. Em geral, as penas restritivas de direitos (comumente intituladas “penas alternativas”) substituem as privativas de liberdade para as condenações não superiores a 4 (quatro) anos para crimes não violentos e para qualquer que seja a pena aplicada se o delito for culposo (por imprudência, negligência ou imperícia), tendo-se em vista o inc. I do art. 44 do Código Penal (com a redação da Lei 9714/1998), com as condições, ou restrições legais dos seus incs. II e III. Também, tais penas são as únicas aplicáveis sem condição alguma quando a pena privativa de liberdade for inferior a um (1) ano, conforme o seu art. 54.

2. A isenção de pena para o autor de qualquer crime (com as exceções do art. 183) contra o patrimônio se a sua vítima for cônjuge, ascendente ou descendente, seja qual for a natureza do parentesco, em um verdadeiro perdão judicial.

3. Outro exemplo de perdão judicial: o §1º, inc. I do art. 140 que trata do crime de injúria se o próprio ofendido, a vítima de tal delito por sua conduta reprovável provocou diretamente a injúria.

4. Ainda outra hipótese legal de perdão judicial (“O juiz poderá deixar de aplicar a pena”) no caso de homicídio culposo quando as conseqüências do fato criminoso venham a atingir o próprio autor de uma forma tão grave, dolorosa que tornem desnecessária a aplicação de sanção penal (§5º do art. 121 do CP), como nos exemplos de morte de cônjuge, de descendente ou ascendente, mutilação no próprio agente, etc. etc. Tal perdão judicial existirá igualmente no caso de lesão corporal culposa, tendo-se em vista o §8º do art. 129, e ainda receptação culposa (art. 180, §5º).

5. A redução dos prazos legais de prescrição (pela metade) se o criminoso era ao tempo de delito menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 70 (setenta) na data da sentença, ex. vi do art. 115 do CP, como um grande benefício legal que se aplica a qualquer delito, mesmo ao qualificado como hediondo.

6. Nos textos sobre os crimes contra a honra – calúnia, difamação e injúria, arts. 138, 139 e 140 – constata-se que as suas penas primitivas de liberdade por sua própria natureza ou quantidade nunca serão realmente executadas, beneficiando muito em verdade os ofensores da honra alheia, os condenados que nunca serão realmente recolhidos a uma penitenciária para o seu cumprimento perante o art. 44 e também o art. 54 do diploma penal vigente. Sem dúvida, nunca existiu no Brasil alguém preso cumprindo pena por tais delitos porém, ao contrário, crimes contra o patrimônio mesmo sendo de pequeno valor a coisa furtada – 40 reais, 32 reais, etc. –, “delitos de bagatela”, muitos dos seus agentes foram condenados ou cumpriram pena violando-se o atual “princípio de insignificância” como um dos fundamentais do Direito Penal moderno, o que ficou comprovado em decisões recentes do STF concessivas de habeas corpus (16 decisões) e absurdamente condenações que tinham sido mantidas em tribunais de justiça e até no Superior Tribunal de Justiça!

Em síntese, perante a nossa legislação as ofensas ao denominado patrimônio moral são punidas com penas ridículas, desproporcionais em relação às penas aplicáveis aos crimes contra o patrimônio avaliado em termos financeiros ou econômicos (o denominado patrimônio material), foram verdadeiramente fixadas para que nunca fossem cumpridas, executadas. Em tais hipóteses legais, inegavelmente os textos penais foram “amigos” demais.

7. Não será considerada para efeito de reincidência condenação anterior caso tenha decorrido um tempo superior a 5 (cinco) entre o cumprimento ou a extinção da pena e a infração penal posterior, com tal período de tempo o delinqüente deixa de ser reincidente – art.64, inc. I do CP – .

8. Outro texto “amigo” por si mesmo é o que se refere à reabilitação, o que se observa do art. 93 e seu parágrafo único pois se estende ou alcança não somente qualquer espécie de pena de sentença condenatória definitiva como irá atingir também os efeitos de tal condenação e com o condenado tendo ainda assegurado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.

9. O critério maior para a aplicação de pena de multa determina o texto legal (art. 60 CP) deve ser a situação econômica do autor do crime.

10. A hipótese de abolição de crime na sucessão de leis penais no tempo quando ocorrerá a retroatividade da lei penal nova (posterior) que não mais considera o fato como criminoso (descriminalização do fato), extinguindo a punibilidade do agente (inc. III do art. 107 e art. 2º do CP) e eliminando qualquer efeito da condenação (colocação imediata em liberdade, reaquisição de qualquer direito que se perdeu com a sentença condenatória – político – , etc.).

11. A denominada “lei penal mais benigna” como lei posterior que se aplica ao autor de crime mesmo já condenado por favorecê-lo “de qualquer modo” (Par. Único do art. 2º), mesmo que o agente já tenha sido condenado por sentença definitiva – “sentença condenatória transitada em julgado” – , esteja já cumprindo pena em penitenciária.

O conceito de lei penal mais benigna é amplo pois abrange o crime, a pena e o processo como respectivamente nos exemplos de lei nova que qualifica o delito como “culposo” e não mais “doloso”, se a pena é atenuada, é reduzida ou, afinal, se o processo para a apuração do crime passa a ser “de rito sumário” e não mais “comum”, “ordinário”.

Retroatividade benéfica, aliás, como princípio constitucional (inc. XL do art. 5º CF/1988), como exceção do princípio geral da irretroatividade da lei penal.

12. Todas as autoridades devem respeitar a integridade física e moral de preso ou condenado (art. 38 CP) e não pode ser submetido a tortura ou a tratamento desumano ou degradante (CF/88, art. 5º, inc. III) como qualquer cidadão, não existindo mais penas cruéis (CF/88, art. 5º, al. “e” do inc. XLVII).

13. Direito das condenadas de permanecer com os filhos na penitenciária durante o período de amamentação – art. 5º, inc. L da CF/88.

14. O condenado por erro judiciário será indenizado pelo Estado e também o que ficar preso por tempo superior ao determinado na sentença – art. 5º, inc. LXXV da CF/1988 – .

15. Submissão do criminoso inimputável por anormalidade mental – art. 26 CP – a tratamento ambulatorial se for autor de delito punido com pena de detenção e não a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ex vi do art. 97. Ainda como outro texto penal “amigo” haverá a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança para criminoso semi-imputável (par. único do art. 26) quando o condenado necessitar de um especial tratamento curativo (art. 98).

16. Como princípio constitucional que implica ou envolve matéria penal e processual penal o de que ninguém – e obviamente o autor de crime – será considerado culpado até a sentença condenatória definitiva (transitada em julgado), é a denominada “presunção de inocência” – inc. LVII do art. 5º da CF/88, além de outros princípios ou normas constitucionais que protegem o cidadão perante o poder de punir (“jus puniendi”) do Estado limitando tal poder; o da legalidade dos crimes, e das penas , o da amplitude de defesa, o do devido processo legal, o da individualização da pena, a personalidade da pena, a sua humanização, etc. e que são inerentes ao Direito Penal do Estado Democrático de Direito, em um incontestável garantismo constitucional penal.

Sem dúvida, existe uma “Carta Penal” em vários incisos do art. 5º de nossa Carta Magna, sendo também inegável que a nossa vigente Constituição é mais uma Constituição de Direitos do Cidadão que de Poderes do Estado, o que, em nossa compreensão, é característica maior do Estado Democrático de Direito.

4 – Não consideramos ou incluímos em nossa teoria em sentido amplo como exemplo do “Direito Penal Amigo” os textos sobre as justificativas (arts. 23, I, II e III, 24 e 25 do Código Penal) e as dirimentes penais (arts. 20 e seu §1º, 21, 22, 26, 27, o §1º do art. 28 do CP) assim como acerca das atenuantes comuns ou genéricas (art. 65) ou ainda as causas especiais de diminuição de pena (minorativas penais como, p. exemplo, o §1º do art. 121 do CP) de vários delitos, não houve a pretensão de ampliar muito o “Direito Penal Amigo”. Em verdade, tão somente certos aspectos especiais muito restritos em seu significado técnico – jurídico penal em relação a autor de crime ou mesmo a alguém já condenado, apenado (mesmo assim recebendo benefício que por estar em texto legal deixa de ser favor ou benefício passando a ser direito do delinquente ou condenado).

5 – Por outra parte, também a nossa teoria não abrangeu ou incluiu evidentemente os denominados “criminosos astutos ou afortunados” que fiquem impunes por várias razões extra jurídicas ou legais (por exemplo os que cometem os intitulados “crimes de colarinho branco”, geralmente delitos fraudulentos contra a ordem econômica, financeira ou tributária), impunidade que não se ajustaria ao aspecto doutrinário de nossa tese e aos textos legais que poderiam ser citados.

6 – Afinal se é inadmissível, por sua própria natureza, o denominado “Direito Penal do Inimigo”, entendemos ou sustentamos que existe claramente em seu essencial aspecto ou conteúdo técnico-jurídico um “Direito Penal Amigo” perante a nossa legislação penal vigente e nossos textos constitucionais plenos de garantismo penal, fazendo com que, com a nossa teoria, o Direito Penal não exista, não seja aplicado ou não seja compreendido somente em termos de repressão.

Caros amigos pesquisadores,


Segue o cronograma de um evento que é de nosso interesse.

S O B R E A I D A D E M É D I A

S O B R E A I D A D E M É D I A


ROQUE DE BRITO ALVES
Professor e Advogado
jodigitacao@hotmail.com



1 – Em alguns livros e artigos na imprensa nacional e estrangeira, vez por outra, surge sempre a qualificação da Idade Média como sinônima de “obscurantismo”, de “longa noite de trevas de mil anos”, de “atraso”, etc. sem valor algum, em termos de cultura, o que demonstra claramente um desconhecimento da História.

2 – Negando tal compreensão ou adjetivação, argumentamos sob perguntas em síntese: Pode ser assim classificado um período em que existiram na literatura o gênio de Dante (1265-1321) com “A Divina Comédia” – uma das obras primas da literatura universal – , o grande poeta Torquato Tasso, um Chaucer (o pai da literatura inglesa)? E na pintura um Giotto, um Cimabue? Na arquitetura, as maravilhosas catedrais de estilo gótico – Notre Dame de Paris, a de Milão, a de Estrasburgo, a de Colonia, etc. – , com os seus incomparáveis vitrais – basta lembrar os da “Sainte Chapelle”, em Paris – ou com as suas belíssimas fachadas de mármore colorido (de Siena, de Florença, de Pisa, com a sua torre inclinada, etc.), além das inúmeras basílicas e igrejas de estilo românico na Itália, na Espanha, etc.? E a beleza das cidades medievais ainda preservadas – Carcassone, Ávila, Rotenburgo, Lucca, etc. – , com as suas muralhas? E o trabalho paciente dos denominados “monges copistas” que possibilitou o conhecimento da filosofia de Aristóteles, Platão e de Sócrates para toda a Europa? E a fundação das famosas universidades de Bolonha (a primeira do mundo em 1088), Pádua, Sorbonne, Salamanca, Coimbra, Oxford, Heidelberg, etc., ainda hoje muito importantes no mundo da cultura? E os castelos europeus e os “Palazzi” em Veneza? E a obra de arte refinada das “iluminuras” nos manuscritos, da tapeçaria, da imaginária sacra, dos mosaicos (basta citar-se os de Ravena, na Itália), dos “afrescos”, do marfim, das jóias, etc. que ainda hoje impressionam? E a filosofia e a teologia de São Tomás de Aquino colocado ao lado de Aristóteles e de Kant como um dos maiores filósofos do mundo? E na área do Direito, a “Magna Charta Libertatum” da Inglaterra, de 1215, com as suas garantias fundamentais do cidadão e também a grande construção doutrinária dos praxistas (ou “práticos”) e glosadores (sobretudo no campo do Direito Penal) dos sécs. 12 e 13 – Gandinus, Bartolus, etc. – que se estendeu até o início da Idade Moderna – Farinacius, Decianus, Clarus, Covarrubias, etc. – e que muito contribuiu para o florescimento da profunda dogmática jurídica dos sécs. 19 e 20 (mesmo sendo o Iluminismo do Séc. 18 o seu fator principal)? Etc. etc.

3 – É inegável que a Idade Média teve os seus erros terríveis, os seus males, vícios, virtudes e defeitos, como também agora o mundo contemporâneo apresenta com as suas guerras, genocídios, drogas, violência, atentados contra a natureza, violações da dignidade da pessoa humana, o dinheiro como o seu deus maior.
Mesmo assim, pelos exemplos citados em síntese, quem somente critica negativamente em termos culturais sem lhe reconhecer valor algum a Idade Média, revela verdadeiramente uma grande ignorância da História, e nesta modesta análise sobre a mesma espera-se que também o autor destas linhas não seja pejorativamente considerado como de “mentalidade medieval”.

UM “DOENTE” E NÃO UM “MONSTRO”

UM “DOENTE” E NÃO UM “MONSTRO”

ROQUE DE BRITO ALVES
Advogado e Professor
jodigitacao@hotmail.com

1 – O engenheiro austríaco Josef Fritzl que manteve a sua filha Elisabeth em cárcere privado por 24 anos, estuprando-a por inúmeras vezes, gerando sete filhos, foi condenado a prisão perpétua em 19 de março último, pelos delitos de incesto, cárcere privado, coerção e homicídio culposo (de um seu filho por falta de cuidados médicos) e sempre foi tratado desde o início do processo o ano passado como o “Monstro da Áustria” pela imprensa mundial como se não fizesse parte da raça humana. Personagem de um caso inimaginável que demonstra, mais uma vez, que a vida está além de qualquer ficção (e não “ficção além de qualquer imaginação”, como sempre é dito) abalou mesmo o mundo com o impacto de seus crimes durante tanto tempo ocultando de tudo e de todos a sua “vida dupla” – ou a sua “dupla personalidade” – , com uma frieza impressionante.
2 – Pelos detalhes do caso revelados na imprensa, entendemos que em vez de ser classificado como um “monstro”, seria mais correto qualificá-lo como um “doente” em termos de personalidade psicopática (não “psicótica”, não é um “doente mental”, um inimputável) configuradora da denominada “loucura moral”. Um “louco moral” com vontade e inteligência normais – sabe o que faz – porém sob grave anomalia moral ou afetiva (um retardado ou imaturo afetivo), sem distinguir o bem e o mal, um semi-imputável passível de pena em sua profunda desordem de personalidade, perigoso, uma verdadeira ameaça à sociedade se em liberdade. Segundo a imprensa, será colocado em um estabelecimento (hospital psiquiátrico ou manicômio judiciário) para criminosos com perturbações mentais (em nosso sistema penal, seria a aplicação de uma medida de segurança – que não é pena – em um hospital psiquiátrico).
3 – Embora com algumas distinções no caso de Josef Fritzl (confissão dos crimes ao final do julgamento, reconhecimento de culpa, arrependimento pelo que fez), a sua conduta criminosa durante longos anos, a sua “frieza impressionante”, a sua “dupla personalidade” que encantava os seus vizinhos (“amável, cortês”) em Amstetten, Áustria, tudo está a indicar que se trata de um “louco moral” onde está ausente todo afetividade humana, compaixão, senso moral, de alguém que não sente nada em termos afetivos (tipo do “não gosta de ninguém e não quer que ninguém goste dele”), de grande perversidade com exemplos em criminosos célebres através da história da criminalidade. Crimes que são cometidos durante muito tempo e que para tal personalidade não significam nada, não sentem nada em relação aos mesmos. Em tal personalidade, é o prazer do mal pelo mal, sem a noção ou o sentimento do bem, com indiferença pela vida humana de um egoísmo exacerbado. Em sua ação criminosa não é impulsivo, age friamente, é calmo, controlado durante o seu comportamento criminoso sempre planejado cuidadosamente em todos os seus detalhes, em uma premeditação que revela toda a sua insensibilidade afetiva, a sua ausência de inibições morais, em sua anomalia sentimental, como se fosse uma perversidade inata (“perversidade constitucional” dos psiquiatras franceses, “imoral constitucional” dos autores italianos”).
4 – Historicamente, em síntese, a partir de 1830, psiquiatras ingleses – Prichard e Maudsley – passaram a examinar e a conceituar a “loucura moral (“moral insanity”) distinguindo-a da “insanidade mental” propriamente dita como uma anomalia afetiva sem a anomalia das faculdades intelectuais (inteligência e vontade continuariam normais). Ou seja: tal personalidade distingue “o certo” do “errado” mas não distingue “o bem” e o “mal”, é um anômalo moral ou sentimental como o austríaco Josef Fritzl.