NOVO LIVRO

Roque de Brito lança livro sobre Direito Penal




Recife 09/08/10 às 00:00

Manchete:Professor lança 5ª edição do livro Direito Penal, nesta quarta-feira (11), data em que se comemoram a fundação dos cursos jurídicos no Brasil e o Dia do Advogado. Evento será no auditório Capiba do bloco Capunga.



Nesta quarta-feira (11) é comemorado o Dia da Fundação dos Cursos Jurídicos no Brasil e o Dia do Advogado. Aproveitando as datas, o professor de Direito Roque de Brito Alves lança a 5ª edição do livro Direito Penal, Parte Geral, no auditório Capiba do bloco Capunga, às 19h.





O livro aborda temas como o crime globalizado, teorias do crime e “leis penais absurdas”, sendo o último termo a forma defendida pelo autor para casos em que as punições são iguais para crimes de maior ou menor peso.





Roque de Brito também aborda a prisão dos dirigentes da Máfia da Calábria, uma organização orientada para atividades criminais que agem local e internacionalmente. “Fui até a Europa colher informações e procurei atualizá-lo ao máximo”, afirmou o docente.





O professor é doutor em Direito e já publicou mais de trinta livros. No dia 22 de fevereiro deste ano, foi eleito o mais novo membro da Academia Pernambucana de Letras (APL).



Data – Um projeto de nove artigos assinado por José Cardoso Pereira de Melo, Januário da Cunha Barbosa e Antônio Ferreira França, transformou-se na Lei de 11 de agosto de 1827, ano de fundação dos dois primeiros cursos do país: a Faculdade de Direito de Olinda, que depois foi transferida para o Recife e se vinculou à UFPE; e o curso de São Paulo, no Largo do São Francisco.



Serviço:



Lançamento livro Direito Penal, 5ª edição



Local: auditório Capiba, bloco Capunga, às 19h



Preço do livro: R$ 50,00



Por Karla Souza

fonte:http://www.mauriciodenassau.edu.br/informativo/cultura/rec/2514

I CONGRESSO INTERNACIONAL DE CIÊNCIAS CRIMINAIS E DEMOCRACIA

Aos amantes das Ciências criminais, o mês de agosto trará o I congresso Internacional de Ciências Criminais e Democracia, que será realizado em Recife-PE.

Os palestrantes são de renome e a temática é atual.

C R I M E E L O U C U R A M O R A L

Caros Amigos pesquisadores,






É com grande satisfação que reiniciamos as postagens no blog.

As reuniões do Grupo ainda estão suspensas. Espero ter uma nova data em breve.

A novidade é que teremos mais uma obra do professor Roque de Brito. Seu novo livro será apenas sobre a parte geral.

Enquanto isso, segue um artigo do nosso mestre Roque de Brito para apreciação.

Atenciosamente:

Professor José Roberto Wanderley de Castro



fone 8804 7849

        9153 9902



Curriculum Lattes- http://lattes.cnpq.br/4031663493991187



pesquisador CNPQ - http://dgp.cnpq.br/buscaoperacional/detalhepesq.jsp?pesq=4031663493991187

 
C R I M E  E  L O U C U R A  M O R A L






ROQUE DE BRITO ALVES

Doutor em Direito

Coordenador do curso de direito da SOPECE

Membro da Academia Pernambucana de Letras

jodigitacao@hotmail.com





1 – Os crimes cometidos em Goiás recentemente pelo pedreiro Adimar Jesus da Silva com a morte e violação de seis jovens, suicidando-se posteriormente na prisão, são bem característicos do denominado “louco moral”, como uma forma ou espécie de psicopatia que não isenta de pena porém implica em sua redução, conforme o par. único do art. 26 do vigente Código Penal.

2 – A partir de 1830, os psiquiatras europeus – com os ingleses Prichard e Maudsley, na vanguarda – passaram a examinar a loucura moral (moral insanity”) como uma categoria especial de anormalidade psíquica, distinguindo-a da insanidade mental propriamente dita (“intelectual insanity”). Ou seja: seria uma grave anomalia ou perturbação afetiva sem correspondência ou simultaneidade com a anomalia ou perturbação das faculdades intelectuais, as quais permaneceriam íntegras, conservadas, sadias, o entendimento e o querer do indivíduo continuaram normais. Portanto, em vez do louco moral (intitulado por Tanzi de “imoral constitucional”, por Dupré, em 1912, de “perverso constitucional”) ser um retardado mental (como ocorre com o oligofrênico), um imaturo em seu plano intelectivo, seria um retardado afetivo, um imaturo no seu plano ético. Distingue o “certo” do “errado”, mas não distingue o “bem” do “mal”, pratica o “mal pelo prazer do mal” sem nunca “fazer o bem”, “sem sentir o que é o bem”.

3 – Sob o pressuposto de que a nossa vida psíquica é baseada ou dominada por duas forças ou componentes (o afetivo e o intelectual, racional), em síntese, a loucura moral significa ou representa a abolição do senso moral, da afetividade do ser humano, uma perversão sentimental ou afetiva, uma ausência de distinção entre o “moral” e o “imoral”, com a manutenção ou não comprometimento das faculdades mentais da personalidade. Dita perversão atingiria os sentimentos naturais, as afeições, o temperamento, os hábitos, os impulsos naturais e as disposições éticas da personalidade, na compreensão ampla dos psiquiatras ingleses.

Tal loucura gera uma insensibilidade afetiva e moral do indivíduo, sem alterar a sua capacidade de entender e de querer, o que o torna penalmente imputável, responsável por seu delito, passível de punição por não ser um psicótico, um doente mental propriamente dito e sim uma personalidade psicopática (“sociopata”, terminologia predominante atualmente), por sua indiferença afetiva, egoísmo, como sua característica maior. “Sabe” e “quer” o que faz porém não “sente nada” não sente “culpa alguma pelo que praticou”, por mais bárbaro, hediondo que seja o crime que comete.

4 – Sendo um retardado ou imaturo afetivo, sem senso moral, sem sensibilidade, sem sentimento de solidariedade ou de altruísmo, de piedade, de remorso, de vergonha, de pudor, sentindo o prazer do mal pelo mal (sem nunca poder conhecer ou sentir o prazer de fazer o bem), de pura maldade em relação ao seu semelhante, de uma perversidade como que inata ou com um egoísmo exacerbado como se não pertencesse ao gênero humano, o criminoso louco moral não gosta de ninguém e não quer que pessoa alguma goste dele. Não sente amizade, simpatia, amor, solidariedade, não tem piedade ou remorso algum ao submeter a vítima a sofrimentos atrozes em sua conduta criminosa. Tal grande perverso é indiferente ou desajustado, ao seu grupo ou ambiente social, podendo praticar o crime mais bárbaro e após ir dormir profundamente o “sono dos justos” pois não sentiu coisa alguma ao cometê-lo; um tipo mais “amoral” que ‘imoral”, agindo em termos de instintos os mais primitivos. Em geral, não é impulsivo, age friamente, calculadamente, não é colérico ou passional, está muito calmo ou controlado durante a sua conduta criminosa que foi planejada lentamente, cuidadosamente, em todos os seus detalhes.

RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL FRENTE A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO EXECUTIVO

RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL FRENTE A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO EXECUTIVO

MARIA CÉLIA ALVES DE SOUSA

ADVOGADA. Pós-Graduanda em Direito Público Pela ESA-PE.

celialves_789@hotmail.com

(O Presente Artigo Científico foi avaliado pelo Professor Dr. Fernando Andrade como exigência de aprovação para a obtenção do título de Pós Graduação em Direito Processual Civil. )

SUMÁRIO: .Introdução 1.Estado Assistencialista e o Princípio da Igualdade 2.A Reserva do Possível e o Mínimo Existencial 3.O Poder Judiciário e sua intervenção no Poder Executivo 4.Considerações Finais. 5. Referências.

INTRODUÇÃO

O primeiro bem maior do ser humano é a vida. E para primá-la em condições dignas de sobrevivência é imprescindível possuir o mínimo necessário. É pré-requisito basilar embasado e defeso na codificação máxima de um Estado, na Lei Maior regente da vida em comum: a Constituição Federal. Em suas primeiras linhas constitui nossa nação como o Estado Democrático de Direitos, consoante o seu artigo primeiro. Somos assegurados por um Estado de Direito, como delimita-se no Preâmbulo Constitucional à destinação a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Destaco alguns dos Princípios Fundamentais garantidores do Estado de Direito que serão defendidos neste trabalho: a Cidadania, a dignidade da Pessoa Humana, os valores sociais do trabalho, a Promoção do bem de todos e a Prevalência dos Direitos Humanos. O grande cerne da questão é a inefetividade dos Preceitos Constitucionais quanto aos Direitos Fundamentais, sendo este o dilema de extrema importância para a dicotomia do Ser e do Dever Ser.

A centralização deste estudo baseia-se nos Direitos Sociais delimitados no artigo 6º da Constituição Federal, que consoante afirmação do mestre doutrinador Pedro Lenza são Direitos Humanos de segunda geração inspirado na Revolução Industrial européia, de onde emergiu a busca de reinvidicações trabalhistas e normas de assistência social. E em sendo assim o Estado passou a ser o promotor da assistência social, garantindo a todos a igualdade nas condições mínimas de vida condizente à dignidade humana. Detém o Estado a responsabilidade pela efetivação do direito a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados, todos impregnados e defesos no artigo 6º da Constituição Federal. As normas defendidas neste artigo são normas de princípio pragmáticos consoante definiu o mestre Largo São Francisco, e que veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a realização de fins sociais (arts. 196 – direito à saúde; 205 – direito à educação; 215 – cultura; 218, caput – ciência e tecnologia; 227 – proteção da criança...).

Em contrapartida, quando há omissão no cumprimento de uma obrigação de fazer do Estado, incumbe ao cidadão fazer valer o seu direito garantido constitucionalmente, acionando o poder judiciário, para ver efetivado o cumprimento de uma norma assecuratória de um direito fundamental. Eis o dilema da nossa divergência: É justo e é de direito o Poder Judiciário intervir obrigatoriamente na esfera do Poder executivo para que este cumpra as normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais independente de sua possibilidade? Ao poder público incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem a garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência aos direitos subjetivos.

Os Direitos Sociais tem caráter programático, cujos destinatários são todos os entes políticos que constituem no plano institucional a organização federativa do Estado Brasileiro. É um direito que não pode ser convertido numa promessa institucional, implicando no descumprimento do preceito constitucional. Na lição de José Afonso da Silva: “os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito da igualdade”.

São amplas as possibilidades de concretização judicial desse direito, sobretudo se tiver sempre em mente o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Mas há, porém, limites, pois em uma democracia não há direitos absolutos. Em razão disso o Estado infere-se em se opor a efetivar garantias constitucionais do cidadão, pois a dificuldade reside exatamente em dar aplicação como ao direito à saúde, extraindo na norma constitucional sua eficácia jurídica sem ultrapassar os limites que lhes são impostos. Esses limites são basicamente três, que se interagem e se completam: a reserva de consistência, a reserva do possível e o princípio da proporcionalidade.

Esta realidade tem conduzido o Poder Judiciário à formulação de políticas públicas por meio de decisões que obrigam o Poder Executivo atender a pretensão do litigante, quer por exemplo fornecendo-lhe medicamentos, quer oportunizando a realização de exames, cirurgias e tratamentos. Se o Estado não pode proporcionar diretamente um tratamento ou, quando um procedimento não é assegurado pelo SUS, ou ainda, não está contemplado nas leis, deve, com base no princípio da isonomia, à Administração Pública, por meio da aplicação de critérios médico-científicos (através de laudos- médicos e exames), deve promover e financiar cuidados essenciais por outros meios sempre com vista a garantir a segurança, a eficácia terapêutica e a qualidade necessária inerentes à política nacional de saúde.

Neste estudo discutiremos os fundamentos basilares que justificam e autorizam a interferência do Poder Judiciário na seara do Executivo para que aja o cumprimento das normas garantidores de direitos subjetivos em detrimento da limitação estatal do princípio da reserva do possível.

1. ESTADO ASSISTENCIALISTA E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O Estado Assistencial tem como característica básica a intervenção estatal nas relações privadas, de forma a atenuar as desigualdades existentes, disponibilizando o necessário para que os indivíduos possam viver. Passou a garantir, portanto, a fruição de prestações por parte do Estado, dando aos indivíduos menos favorecidos acesso à educação, saúde e cultura, entre outros bens materiais.

Ocorre que, com o passar dos tempos, o Estado cada vez mais vem descumprindo com sua obrigação de garantir os direitos constitucionais do cidadão, desvirtuando a sua finalidade. Motivos das mais diversas naturezas são colocados para explicar a falta de correspondência entre este ser e dever-ser normativo. Entre eles, o que surte mais efeito é a escassez de recursos por parte do Estado, que constitui um limite fático à prestação de direitos que necessariamente exigem, para sua efetivação, disponibilidade de verbas.

Para Aristóteles, o princípio da igualdade consistia em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam”. O princípio da igualdade sofreu várias interpretações até os dias atuais, no entanto, para alguns, é o mais importante de todos os princípios constitucionais. No sentido material ou substancial, a igualdade significa o desejável tratamento equânime de todos os homens, proporcionando-lhes idêntico acesso aos bens da vida, conforme leciona Celso Ribeiro Bastos, trata-se da igualdade em sua acepção ideal, humanista, mas que jamais foi alcançada.

O grande estudo do princípio da igualdade deve-se a notável monografia “O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade” de Celso Antônio Bandeira de Mello, que esclarece em que hipótese pode a lei estabelecer discriminações e em que situações, inversamente, o discrímen legal colide com a isonomia. Segundo as lições do nobre jurista, as discriminações são admissíveis quando houver uma correlação lógica entre o fator de discrímen legal e a desequiparação procedida e que esteja de acordo com os interesses delineados na Constituição Federal. Para o autor, há necessidade da concorrência de quatro elementos, a fim de que não se agrida o princípio da isonomia:

a) que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo;

b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nela residentes, diferenciados;

c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatos diferenciais existentes e a distinção de regime em função deles, estabelecida pela norma jurídica;

d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa- ao lume do texto constitucional- para o bem do público.

Neste passo, a intromissão do Poder judiciário, no sentido de dar efetividade ao direito à saúde, pode incorrer em desrespeito ao princípio da igualdade. Nas hipóteses de fila para transplante de órgãos, para realização de determinados tratamentos. Aqueles que estão na fila são preteridos, uma vez que a decisão judicial para atender aquele outro tem que ser respeitada.

Diante de todo este aparato, é o Estado o promissor da efetivação dos direitos sociais. Tem a função prestacional de tornar a nação justa e igualitária, e só a tornará concreta se garantir o direito fundamental subjetivo, caso contrário se tornará obsoleto e desumano, ocasionando uma disparidade entre os direitos constantes da Lei Maior e a desoladora realidade brasileira.

2. A RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL

Deparamo-nos com uma realidade cotidiana, em que o direito subjetivo/necessidade se contrapõe ao Estado/possibilidade.

A Saúde é uma necessidade básica para ter-se um mínimo de existência digna. De acordo com o artigo 196 da Constituição Federal, a saúde passou a ser considerada como direito de todos e Dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. O artigo 197 reconheceu que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por intermédio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Portanto tem o Estado o dever primordial de gerir as condições básicas e fundamentais para a manutenção existencial do indivíduo estabelecendo políticas públicas sociais. Há uma responsabilidade conjunta de toda esfera tanto federal, estadual como municipal, para efetivar a instituição estatal em um estado prestacional.

Em linhas gerais, o principio da reserva do possível regula a possibilidade e a extensão da atuação estatal no que se refere à efetivação de alguns direitos sociais e fundamentais, tais como o direito à saúde, condicionando a prestação do Estado à existência de recursos públicos disponíveis.

Flávia Danielle Santiago Lima afirma que: "O conceito de reserva do possível é uma construção da doutrina alemã que dispõe, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos." (in: "Em Busca Da Efetividade Dos Direitos Sociais Prestacionais: Considerações Sobre O Conceito De Reserva Do Possível".

O insigne jurista e ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, ao dissertar sobre "Direitos fundamentais enquanto direitos a prestações positivas", assim se posicionou sobre o tema em questão: "Observe-se que, embora tais decisões estejam vinculadas juridicamente, é certo que a sua efetivação está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível ("Vorbehalt des finanziell Möglichen").

A necessidade de previsão orçamentária é um dos problemas apontados, muitas vezes, como um limite à atuação do Estado para a efetivação de direitos sociais. Diante desta limitação de previsão orçamentária para realização de despesas públicas, o administrador acoberta-se com o manto protetor da constitucionalidade denominado Reserva do Possível, para assim não cumprir um direito fundamental do indivíduo também protegido constitucionalmente. Mas esta é regra dirigida essencialmente ao administrador, não ao juiz, que pode deixar de observar o preceito para concretizar uma outra norma constitucional, através de uma simples ponderação de valores. A Constituição Federal de 1988 veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual (art. 167, inc. I), a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários (art. 167, inc. II), bem como a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (art. 167, inc. VI).

É imprescindível destacar a importante decisão do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet. 1.246-SC, vejamos:“: (...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria constituição da república (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana. Portanto, como ficou demonstrado, “o simples argumento de limitação orçamentária, ainda que relevante e de observância indispensável para a análise da questão, não basta para limitar o acesso dos cidadãos ao direito à saúde garantido pela Constituição Federal”.

Vale salientar algumas considerações da Procuradora Leni Pereira da Silva, que com muita sapiência destaca em sua monografia intitulada “Direito à Saúde e o Princípio da Reserva do Possível” a importante discussão do Mínimo Existencial, vejamos: “Existe uma corrente, integrada por juristas e júris-filósofos, que defende a tese que o Estado deve garantir o "Mínimo Existencial", ou seja, os direitos básicos das pessoas, sem intervenção para além desse piso. Dizem, ainda, que esse mínimo depende da avaliação do binômio necessidade/capacidade, não apenas do provedor, mas, também, daqueles a quem se prometeu a implementação da satisfação daquelas necessidades. Além disso, como vem sendo reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência de diversos países, por força do princípio da dignidade humana, todo ser humano possui um direito ao mínimo existencial, que significa um direito aos meios que possibilitem a satisfação das necessidades básicas, entre as quais a necessidade de ter saúde.

Duciran Van Marsen Farena, citado pelo juiz federal George Marmelstein Lima nos autos da ação civil pública n° 2003.81.00.009206-7, promovida pelo Ministério Público Federal em face da União, do estado do ceará e do município de Fortaleza perante a 4ª vara federal de Fortaleza-CE, argumenta: “as alegações de negativa de efetivação de um direito social com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. o que não se pode é deixar que a evocação da reserva do possível converta-se "em verdadeira razão de estado econômico, num ai-5 econômico que opera, na verdade, como uma anti-constituição, contra tudo o que a carta consagra em matéria de direitos sociais" (Farena, Duciran Van Marsen. A Saúde na Constituição Federal, p. 14. in: boletim do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública, n. 4, 1997, p. 12/14).

3. O PODER JUDICIÁRIO E SUA INTERVENCÃO NO PODER EXECUTIVO

É pacífico nos Tribunais o entendimento de que o Estado tem a obrigação de fazer e atender às necessidades referentes aos Direitos Sociais garantidos constitucionalmente, não sendo mais possível ao executivo acobertar-se sob o manto da impossibilidade demonstrada nas suas reservas econômicas/orçamentárias. A discussão atual, apenas versa sobre a maneira e os meios delimitadores para a efetivação da imposta obrigação de cumprir um princípio/norma pré-estabelecida e garantida.

É de extrema importância priorizar a decisão do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADPF 45 MC / DF - Distrito Federal, vejamos:“: EMENTA: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. a questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da "Reserva do Possível". necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "Mínimo Existencial". Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos Constitucionais de Segunda Geração). DECISÃO: (...) Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: "Desrespeito À Constituição - Modalidades De Comportamentos Inconstitucionais Do Poder Público. - O desrespeito à Constituição - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público....." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno). É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). "Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): "A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espaço de conformação' (...). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais." (grifei) (...) Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175).Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo prejudicada a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Destarte, há que se concordar com a afirmação de SANDOVAL ALVES DA SILVA de que “as normas constitucionais sobre direitos fundamentais obrigam o legislador a criar as respectivas leis que fixam as prestações positivas e o administrador a oferecer os serviços e prestações para a realização dos direitos constitucionais” (2007:196). E, se obrigam, devem ser atribuídos efeitos jurídicos à omissão do Executivo e do Legislativo nesse sentido. É também inaceitável que o cumprimento das decisões judiciais que tutelem direitos fundamentais fique subordinado à prévia existência de recursos orçamentários. Como nos ensina MARCOS GOMEZ PUENTE, el principio de legalidad presupuestaria, conforme al cual la Administración no puede afrontar el pago de obligaciones econômicas que no cuenten con el correspondiente crédito o consignación presupuestaria previa, no puede oponerse al cumplimiento por la Administración de las sentencias em las que se le condena al pago de una cantidad líquida. Assim, para ele, a Administração está obrigada a incluir no orçamento os recursos necessários para o atendimento a tais decisões judiciais (1997:59), de modo que seria inconstitucional a legislação orçamentária que as omitisse, caracterizando-se, portanto, um direito à medida legislativa concreta.

É nítida, justa e é de pleno direito a argumentação do Ministro Celso de Mello afirmando que não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese, – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Inúmeras foram as discussões e impecilhos ao cumprimento de preceitos fundamentais do indivíduo e a obrigação do Executivo, mas que atualmente não há mais o que se cogitar, tendo em vista a consagração pelo órgão máximo da justiça, o STF, declarando que o Estado é devedor no descumprimento das garantias fundamentais do cidadão, restando apenas a este a possibilidade de discutir como irá concretizar seu dever obrigacional. A não efetivação dessas normas caracteriza uma aberração à Constituição Federal, gerando uma Inconstitucionalidade por Omissão.

A solução, então, é partir para o princípio da máxima efetivação possível destes direitos, com o estabelecimento de políticas públicas para o desenvolvimento econômico, sempre com vista à redistribuição dos recursos existentes, na forma prescrita constitucionalmente. E referente a esta discussão, grandes passos foram dados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. º 101, de 4 de maio de 2000) e com a regulamentação plena de um direito, conforme foi feito com a educação, na Lei Darcy Ribeiro (Lei n. º 9394, de 20 de dezembro de 1996), normas que invocadas, implicam, com a determinação dos meios jurídicos para a efetivação de um direito, sanções (como a responsabilização administrativa) para os agentes públicos que não cumprirem os agora expressos comandos legais.

Resta a nós operadores do direito e ao sujeito de direitos, com firmeza e fundamento constitucional, já consagrado no Tribunal Supremo brasileiro, utilizar os writs constitucionais previstos, como o Mandado de Injunção, a Ação Popular e inúmeros outros que, mesmo não surtindo efeitos imediatos, face à interpretação de seu objeto dada pelos tribunais, invocá-los constantemente, amenizando assim as resistências por parte dos operadores jurídicos. É imprescindível à efetivação da norma do dever ser, a punição para todo ato contrário que desvirtue, impossibilite, dificulte ou negue um direito líquido e certo do cidadão.

5. REFERÊNCIAS

LIVROS

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro:Campos, 1992.

KRELL, Andréas J.. Controle judicial dos serviços públicos básicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição Concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000. 25-60p

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha: em busca de critérios Jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro:Renovar, 2001.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 2001.

MONOGRAFIA

Leni Pereira da Silva – Direito à Saúde e o Princípio da Reserva do Possível.

ARTIGOS

LIMA, Flávia Danielle Santiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo necessário. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: . Acesso em: 09 jun. 2009 .

MACHADO, Ivja Neves Rabêlo. Reserva do possível, minimo existencial e direitos prestacionais. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 09 maio. 2008.

LEGISLAÇÃO

Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar n. º 101, de 4 de maio de 2000).

Constituição Federal – 1988

Jurisprudência do STF

ADPF 45 MC / DF - Distrito Federal

Medida Cautelar Em Arguição De Descumprimento De Preceito Fundamental

Relator(a): Min. Celso De Mello

Julgamento: 29/04/2004

última reunião do Ano

Caros amigos pesquisadores,




Informo que teremos nossa reunião dia 10 de dezembro de 2009, as 16:00h, sendo a ultima reunião do ano.

Aguardo todos e todas para avaliarmos esse semestre e pensarmos nos próximos.



Um abraço e até lá.

As penas no Brasil

Rosangela Vieira
virosangela@hotmail.com

Bacharelando em Direito pela Faculdade Mauricio de Nassau

Aluna do Sexto Período de Direito. Membro do Grupo de Pesquisa Roque de Brito Alves.

As penas no Brasil

Em busca da proteção dos valores fundamentais para a nossa subsistência em sociedade, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade , etc., ou seja , uma proteção a todos os bens jurídicos tutelados pelo Direito, faz-se necessário o acompanhamento e controle dos comportamentos humanos, com a imposição de regras de conduta, descrição de infrações (penais) e suas respectivas sanções, sendo o Direito Penal o ramo do ordenamento jurídico com essa missão.

O Estado detém a função de proteção desses valores, mediante aplicação de sanções penais aos infratores,assim como, de forma preventiva, através da intimidação dos demais entes da sociedade diante do risco de também sofrerem a sanção.A aplicação das sanções obedece a sistemática e os critérios objetivos da ciência penal, evitando o arbítrio e a subjetividade ilimitada que foram tão presentes em épocas passadas. Com isso, temos que a sanção penal possui caráter aflitivo, imposta ao infrator, de forma a retribuí-lo pelo dano causado a algum bem jurídico, assim como, procura corrigi-lo ,visando o impedimento da prática de novos crimes e também sua readaptação social.

Diante do exposto, fica fácil perceber a atribuição do significado de retribuição e prevenção à sanção penal, sendo esta objeto de inúmeras críticas quanto ao atingimento desses ideais, conforme percebemos pelo atual quadro da sociedade brasileira, que não tem demonstrado este significado.

No ordenamento brasileiro temos as penas privativas de liberdade e as restritivas de direito. A pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), a pena perpétua, a de trabalhos forçados, a de banimento e as cruéis são expressamente proibidas pela nossa Constituição Federal. Eis que, nesse ponto, surge uma discussão polêmica a respeito dessa proibição, encorajada por pessoas que se mostram favoráveis ao agravamento das penas no Brasil tomando como justificativa da tal medida os atuais acontecimentos envolvendo a insegurança pública que assola o País. No entanto, não há de se falar em alterações ao artigo relativo aos direitos e garantias individuais, pois dessa maneira estaríamos ferindo um dos princípios mais valiosos do nosso ordenamento jurídico , o princípio da dignidade humana.

Poderíamos elencar diversos outros aspectos que poderiam contrariar os argumentos favoráveis a esse agravamento da pena (realização de pena de morte, perpétua,etc.), onde, acabaríamos por cair novamente na questão dos princípios. Importante ressaltar que agindo dessa forma não estaríamos solucionando o problema da segurança pública nacional. Assim fosse , com a criação da Lei dos Crimes Hediondos (ano 1990), deveríamos ter percebido grandes mudanças no sistema, no entanto a criminalidade, no que tange aos crimes hediondos, não diminuiu ao longo desses anos. O que tem-se percebido é exatamente o contrário. Diante dessa situação, surge a seguinte pergunta: Será que o que gera a vontade da prática do delito não é o fato de a pena ser mais ou menos cruel, mas sim a certeza de que o criminoso permanece impune?

A idealização do nosso sistema penal se mostra inteligente, eficiente e humano. No entanto, essas qualidades não passam da teoria. A realidade do sistema penal na prática é bastante precária e não consegue atingir o ideal de sua concepção. Frente a esse dilema, o que precisamos não é de uma reforma drástica no sistema, como diminuição da maior idade penal, agravamento das penas, etc., mas sim de medidas que venham a fazer se cumprir o que propõem o referido sistema. A princípio, diante do caos que nos encontramos, essas medidas de diminuição da maior idade penal, agravamento das penas, etc., parecem ser as que resolverão o problema, porém é tudo uma ilusão.

A iniciativa deve partir, principalmente, das autoridades. É necessário um planejamento com medidas efetivas e firmes de alcance a curto, médio e longo prazo. De imediato, conforme o ditado popular "é melhor prevenir do que remediar", seria uma educação eficiente das nossas crianças e adolescentes. Rui Barbosa, eminente jurista, destacava a importância de educarmos nossas crianças, para que, mais tarde, fechássemos os cárceres.

Partindo agora para uma análise das penas atualmente em vigor no Brasil, temos as penas privativas de liberdade e as restritivas de direitos, como já mencionado anteriormente. A pena privativa de liberdade consiste em restringir a liberdade do infrator condenado fazendo-o permanecer num determinado estabelecimento prisional durante um determinado tempo, podendo esta ser de reclusão e detenção. A primeira, a mais grave, o seu cumprimento se dá em três regimes : fechado, semi-aberto e aberto ; a segunda comporta apenas dois regimes: semi-aberto e aberto. Sendo estas aplicadas de acordo com a previsão legal , impostas de acordo com a gravidade do crime.

A pena privativa de liberdade é cumprida em regime progressivo. É um programa gradual de cumprimento da privação da liberdade, por fase ou etapas. Infelizmente, esse programa , assim como todo o sistema, não tem cumprido o seu papel de retribuição, prevenção e (re)socialização. Primeiramente, a retribuição não é feita proporcionalmente. Ora, a retribuição não seria "o mal da pena pelo mal do crime",mas verificamos casos , como por exemplo, em que o condenado supera o tempo de cumprimento da pena, sem falar que não há uma separação conforme o tipo de crime, todos se misturam e convivem juntos, nesse ponto há um impacto direto com o ideal de prevenção, visto que os infratores de crimes de menor intensidade estão em contado direto com os de crimes mais graves, podendo os mesmos serem influenciados negativamente. E por fim, o ideal de ressocialização. Após o cumprimento da pena o ex-detento/recluso retorna à sociedade corrigido e motivado? Acredito que não.

Antes de se pensar em agravamento das penas, poderíamos primeiramente buscar a efetivação do sistema, tal qual foi idealizado. Uma das medidas para resolver os problemas do atual sistema, seria o investimento em empresas que passassem a administrar o sistema carcerário, assim como, estudar e seguir modelos estrangeiros que obtêm sucesso. Criar e aplicar, de forma intensiva, programas de profissionalização, escolares e culturais, também impactariam positiva e eficientemente para o progresso do sistema. Desse modo, recaímos no que já foi dito anteriormente, depende de iniciativa, atitude firme e dedicação das autoridades competentes. Atualmente, o papel carcerário é apenas o de remover o infrator do meio da sociedade, pelo menos enquanto durar a pena. Pois, após o cumprimento da pena, verifica-se que determinados infratores muitas vezes retorna a sociedade e realiza os mesmos crimes ou até mais graves dos que foram cometidos antes. Fácil percebermos, que a adoção das medidas citadas daria oportunidade aos infratores de recomeçarem as suas vidas de forma digna e igualitária perante à sociedade, quadro bastante diferente do que ocorre atualmente, onde os mesmos recuperam a liberdade sem quaisquer perspectivas de um recomeço, recorrendo, como alternativa de sobrevivência e subsistência, à criminalidade.

Já as penas restritivas de direito são penas alternativas para a não aplicação das penas privativas de liberdade. São de natureza substitutivas , não podendo ser aplicadas junto às privativas de liberdade. Sendo suas espécies: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

Diante da falência do sistema carcerário, o legislador buscou recorrer ao mesmo só em casos extremos, de suma gravidade. Dessa forma, resolveu-se substituí-la, o quanto possível, por sanções diversificadas. As soluções alternativas em seu ideal de concepção mostram-se vantajosas, sob os aspectos de se evitarem a reformatio in pejus do condenado, assim como por representarem economia sensível para os cofres públicos.

Diversos estudiosos do assunto apontam que esta é uma boa alternativa para melhorar o problema de superlotação nas cadeias e penitenciárias brasileiras e melhorar os índices de recuperação dos condenados. Pesquisas apontam que o resultados têm sido felizes. Principalmente nas prestações de serviços (como por exemplo em hospitais, atendimento e organização de bibliotecas, conservação de parques, corte de grama, etc.) o resultado parece ser mais efetivo, comparando com o pecuniário. Visto que à prestação de serviço pode causar uma sensação para as pessoas de úteis na sociedade e mostrar caminhos para o trabalho, relacionamentos com pessoas, etc.

Um dos maiores problemas verificados refere-se a uma questão de cultura e hábito, que precisam ser mais exploradas pelos juízes ao aplicarem esses tipos de penas aos condenados por crimes leves. Infelizmente, alguns ainda optam por enviá-los para presídios superlotados e que, os números provam, não servem como reeducação para o convívio em sociedade, que conforme discutido anteriormente, em vez de praticarmos uma cultura de recuperação, acaba-se exercendo uma cultura de enclausuramento. A pena alternativa, para determinados crimes, é uma opção onde sai ganhando a sociedade e o próprio infrator.

Direito Penal do Inimigo

Direito Penal do Inimigo

Ricardo Jorge Medeiros Tenório

Bacharelando em Direito pela Faculdade Mauricio de Nassau

Aluno do Segundo Período de Direito. Membro do Grupo de Pesquisa Roque de Brito Alves.

ricardojorgemedeiros@hotmail.com

Sumário: 1.Conceito de Direito Penal do Inimigo Segundo Jakobs.2.Velocidades do Direito Penal(Silva Sánchez).3.Fundamentos Filosóficos.4.Características.5.Direito Penal do Inimigo no Brasil.6.Conclusão e Críticas. Bibliografia

1.Conceito de Direito Penal do Inimigo Segundo Jakobs.

A teoria de Gunther Jakobs, doutrinador alemão,que defende a existência de dois tipos de Direito, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo.O autor faz a distinção entre o cidadão de bem e o inimigo, sendo o cidadão de bem aquele que aceita as normas do contrato social, dispondo-se a cumpri-las e respeitá-las;Já o inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, ele ao infringir o contrato social deixa de fazer parte do Estado.Ao inimigo é negada a sua própria condição como pessoa, ocorre uma despersonalização digamos que a priori,onde o Estado cria um estereótipo, como por exemplo o terrorismo, e nega-lhes as suas garantias fundamentais,usando a coação como instrumento utilizado.Não se pune pelo delito cometido, mais sim por fazer parte de algum modo dele ou representar uma ameaça,o individuo é combatido por sua periculosidade.Quem são os inimigos?: Criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39).

2.”Velocidades” do Direito Penal ( SILVA SÁNCHEZ).

Para Silva Sánchez, existem três "velocidades" do Direito Penal:

• Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis.

• Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.). No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995).

• Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras.

3.Fundamentos Filosóficos.

Embasamento filosófico da teoria de Jakobs:

• Para Hobbes, o delinqüente deve ser mantido em seu status de pessoa (ou de cidadão), a não ser que cometa delitos de "alta traição", os quais representariam uma negação absoluta à submissão estatal, então resultando que esse indivíduo não deveria ser tratado como "súdito", mas como "inimigo".

• Para Rousseau, Qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este.

• Para Kant, Quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o estado comunitário-legal, deve ser tratado como inimigo.

• Para Fichte quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos.

Sendo que para Rousseau a guerra é uma relação de Estado a Estado, e não de

homem contra o Estado, tendo em vista que são de naturezas distintas.

4.Características:

• Seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a eliminação de um perigo;

• A sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de segurança;

• A prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.);

• Medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou acusado, e a gravação ambiental;

• O cidadão mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa, já o inimigo perde esse status;

• O direito penal do cidadão mantém a vigência da norma; o direito penal do inimigo combate previamente os perigos;

• Quanto ao cidadão, espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação.Em relação ao inimigo, deve ser interpretado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade;

5.Direito Penal do Inimigo no Brasil.

• Lei n.8072/90 Crimes Hediondos

• Regime Disciplinar Diferenciado – Lei n. 10.792/2003

• Lei do Tóxico 11343/06

• Infiltração policial, e também o flagrante, que é controlado e regulamentado pela lei nº 9.034/95.

6.Conclusão e Críticas

Uma teoria de poder tão avassalador como essa não pode ser colocada em prática, embora já esteja. Vemos na historia inúmeros exemplos de teorias e doutrinas que a principio pareciam ‘‘boas’’ se transformarem em catástrofes e instrumentos de opressão política. A exemplo, a ditadura militar brasileira, a Cortina de Ferro de Stalin, o fascismo de Mussolini na Itália, o Nazismo na Alemanha, a Política anti-terrosismo Americana, etc. Em todos os exemplos citados ouve um total desrespeito aos direitos humanos;como pretexto para fazer uma guerra, ou golpe político muitas vidas inocentes ou não, foram mortas,e nessa hora é importante levantar a questão do “CUSTO’’ ,qual será o custo de privar a liberdade ou a vida de pessoas para assegurar o equilíbrio social ou Estatal?Quanto custa uma vida?Quanto custa para se tentar devolver a liberdade de uma pessoa que ficou presa por 30 anos injustamente?Será que o Estado poderá pagar esse preço?O problema é que esse “valor” é cobrado de maneira injusta da sociedade, criam-se meios e instrumentos para assegurar a segurança de apenas uma parte da sociedade,enquanto a outra paga por erros que não cometeram ou por apenas fazer parte do meio, vamos comparar o respeito dado a um cidadão de uma favela e um cidadão de um bairro nobre, a descriminação é evidente.É claro que a uma certa lógica nessa doutrina,a partir do momento que o individuo fere o contrato social,que discorda das duas disposições, ele não está mais inserido nele(contrato),então tem que ser tratado de forma diferente,se o individuo é contra o contrato automaticamente é contra o Estado,então torna-se inimigo, tendo de ser tratado por um direito penal de acordo com sua natureza, um direito penal do inimigo.Mas se a pessoa não faz mais parte do Estado porque deveria se submeter ao sistema punitivo dele?E o sujeito é mero objeto de coação,que não tem direitos sem o Estado os autorizar?E fica a pergunta levantada por João Maurício Adeodato em seu livro Filosofia do Direito: “Se o indivíduo tem direitos prévios e contra o Estado ou se direitos só existem quando o Estado os concede”?Fica evidente que o direito penal do inimigo encontra-se na segunda parte da pergunta, onde o Estado tem o poder de dar o direito e de tirá-lo.No caso quem controlará o poder punitivo do Estado?A proporcionalidade da pena,principio muito difundido nos dias atuais,e levantado por Beccaria, é fortemente afligida pelo DPI,a periculosidade não pode ser considerada crime,sendo que é um estado ainda prematuro,quase que inexistente,eu não posso ser culpado por “pensar” em matar alguém,visto que o crime não ocorreu,e ainda mais que essa visão apriorística não faz parte das características punitivas do direito penal.Estudar os motivos que levaram ao crime,as circunstâncias, etc. é objeto de estudo da criminologia e não do direito penal.

Cancio Meliá,Eugênio Raúl Zaffaroni,assim como a maioria da doutrina penal, apresentam uma visão crítica sobre o Direito Penal do Inimigo. Para eles, não se justifica a dicotomia Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Aquela conteria um pleonasmo e esta uma contradição em seus termos. Meliá somente reconhece validade no Direito Penal do Inimigo e no Direito Penal de terceira velocidade de Silva Sánchez como categorias descritivas, ou seja, na condição de constatação de fenômenos, mas jamais como algo juridicamente admissível.

Em síntese as críticas de Cancio Meliá ao Direito Penal do Inimigo:

a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de sujeito de direitos).

b) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade.

c) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico.

d) Os chamados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que põem em xeque a existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real.

e) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (ou "cidadão").

f) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).

Princípios Feridos na Constituição Federal pelo Direito penal do inimigo:

Art.5 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança...

XLIX – É assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral;

XLI – A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

LVII – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXXV – O Estado indenizará o condenado por erro jurídico, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Art. 6º Declaração Universal dos Direitos Humanos:

“Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares , reconhecida como pessoa perante a lei”

Por fim vamos lembrar a definição de direito penal dada por José Frederico Márquez: “é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pessoa como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado,” como podemos ver são normas que ligam ao crime a pessoa, então se não tem crime não te norma se não tem norma não tem sansão, não posso ser punido por um crime que não cometi, todavia a punição preventiva fere aos princípios do direito penal e constitucional.

BIBLIOGRAFIA

Adeodato,João Maurício:Filosofia do Direito - Uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann)/João Maurício Adeodato. -3º.ed.rev. e ampl.- São Paulo: Saraiva, 2005

Erickson Augusto de Carvalho Acesso em 03 set. 2009

http://www.artigonal.com/direito-artigos/o-direito-penal-do-inimigo-1046242.html

JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponível em: . Acesso em: 03 set. 2009.

Beccaria, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2009.

S O B R E A P E N A D E M O R T E

S O B R E A P E N A D E M O R T E

ROQUE DE BRITO ALVES – Professor

jodigitacao@hotmail.com

1 – Os projetos com fins eleitoreiros, as publicações e a mídia, as pesquisas na opinião pública que, vez por outra, defendem a aplicação da pena de morte em nosso país encontram um obstáculo legal intransponível qual seja o art. 5º, inc.l 47, alínea a, da vigente Constituição, que está a proibi-la clara e categoricamente (exceto em caso de guerra) e ainda também enfaticamente o seu art. 60, 4º, inc. IV que torna inadmissível qualquer emenda constitucional que vise a abolir direitos e garantias individuais, estando o direito à vida inscrito no caput do seu art. 5º. Portanto, será inconstitucional qualquer emenda – e portanto qualquer plebiscito ou consulta ao povo-à Constituição para a aplicação de tal pena.

2 – É natural e até compreensível que o povo ou a opinião pública perante a prática de certos crimes hediondos, de grande perversidade fique revoltada e clame ou julgue apressada e apaixonadamente, sob trauma emocional, que somente a pena capital impediria o cometimento de tais delitos ou que certos tipos de criminosos mereceriam tal pena para a defesa social o que é uma ilusão pois historicamente demonstrou-se que falhou o seu efeito intimidativo pois a mesma sequer reduziu a criminalidade nos países em que foi aplicada ao longo dos tempos, e eliminar a delinqüência em tal sentido foi uma utopia.

Em verdade, deve-se atuar sobre as causas do crime em uma sadia e eficaz Política Social do Estado e não utilizar-se somente de uma Política Criminal Repressiva pois até hoje nenhuma estatística, em nenhuma nação, conseguiu provar a relação direta entre a abolição da pena de morte e o aumento da criminalidade e nem a redução da delinqüência pela sua aplicação, o que é um dado fundamental na problemática. Essencialmente, nenhum criminoso em potencial pensa na ameaça de pena, nunca deixa de cometer o crime com medo de pena alguma pois em geral nunca espera ser preso ou punido, tem a certeza sempre de que terá êxito, não sofrerá a perseguição policial ou criminal do Estado e assim a pena de morte não intimida o candidato ao delito.

3 – Os códigos penais mais recentes, os maiores penalistas contemporâneos, os últimos congressos internacionais das ciências criminais e a ONU repelem a pena capital sob fundamentos éticos, jurídicos, científicos e humanos e o atual Tribunal Penal Internacional não a admite como sanção. A pena de morte é, sem dúvida, um homicídio em nome do Estado, uma vingança estatal contra o homicida (“matou vai ser morto”), é o mal da pena contra o mal do crime, é a velha pena de talião (“olho por olho, dente por dente”). Além disso, a história demonstrou a existência do erro judiciário em que muitos inocentes foram executados na fragilidade da justiça humana e recentemente 4 (quatro) condenados à morte foram libertados nos E. Unidos pela comprovação de sua inocência.

4 – Em panorama geral, atualmente na Europa somente a Bielorussia aplica a pena de morte; nos Estados Unidos é aplicada em 38 (trinta e oito) dos seus 50 (cinqüenta) estados, aplicação maior no Estado do Texas através de injeção letal e conforme estatística da ONU em 2008 as maiores execuções foram na China (em primeiro lugar, com 1718 execuções) e em seguida o Irão, com 346, a Arabia Saudita, com 102, os Estados Unidos, com 37, o Pakistão com 36 e por último o Iraque com 34 execuções. Em verdadeira tortura mental ou sadismo do Estado, muitos condenados nos E. Unidos ficam longos anos no “corredor da morte” esperando a sua execução (caso recente de Troy Davis que há 20 (vinte) anos está em tal corredor).

5 – Se é inegável que no momento nos Estados Unidos a maioria da população é favorável a tal pena (e as suas estatísticas provam estranhamente que são mais executados homens de cor que os brancos), no Brasil caso (em hipótese legalmente absurda) viesse a ser adotada, seria aplicável geralmente a três “P”: pobres, pretos e prostitutas...

A IMPORTÂNCIA DA SEMÂNTICA NO CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO E O ERRO DA PREVISÃO DE UM ÚNICO ARTIGO PARA DOIS CRIMES

Caros Amigos Pesquisadores.
Segue abaixo um contribuição de um aluno pesquisador.

Atenciosamente Professores José Roberto e Isaac Luna.

A IMPORTÂNCIA DA SEMÂNTICA NO CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO E O ERRO DA PREVISÃO DE UM ÚNICO ARTIGO PARA DOIS CRIMES

Autor: BRUNO LEONARDO [brunoleonardo16@hotmail.com]

Reconhece-se, hoje, o que a hermenêutica trouxe para o estudo do direito. Conceitos como interpretação autêntica e não-autêntica é imprescindível para o bom entendimento da norma jurídica, visto que a aplicação correta do direito depende e muito da compreensão do julgador.

É nesse enlace que se estuda, agora, a importância do significado e da diferença dos termos “contrabando e descaminho”. Embora pareça supérflua, a discussão desse tema contribui para uma melhor percepção e aplicação da lei.

Existem dois crimes, previstos no Código Penal, que utilizam estas expressões. O primeiro deles está contido no art. 318 – “Facilitação de Contrabando ou Descaminho”. O segundo, no art. 334 – “Contrabando ou Descaminho”. O primeiro é cometido por funcionário público, o segundo é cometido por particular.

Mas, o que importa nessa discussão é somente onde se deve aplicar a expressão “contrabando” e quando usar o “descaminho”, o que significa cada um deles. Segundo o próprio dispositivo penal, contrabando e descaminho se equiparam, além de dicionários que cometem o erro de igualá-los.

A idéia não deve ser desse jeito, as figuras de contrabando ou descaminho diferem uma da outra. Nelson Hungria faz escola ao distinguir uma da outra: “Contrabando é a importação ou exportação fraudulenta de mercadoria, cuja entrada ou saída seja absoluta ou relativamente proibida. Descaminho é o ato fraudulento que se destina a evitar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos e impostos previstos pela entrada, saída ou consumo (pagável na alfândega) de mercadorias”. Capez e Nucci seguem o jurista.

Apesar da diferenciação de conceitos, ainda há juristas que ainda admitem a igualdade entre eles, visto que, dois institutos diferentes, duas ações criminosas diversas, estão descritos em um só artigo, dois crimes em um único tipo penal.

A única equiparação que se poderia pensar seria a questão do contrabando que, sendo o produto proibido de entrar, sair ou circular, não está prevista cobrança de impostos de coisas ilegais. Mas existem assemelhados que são legalizados e assim, devem pagar as contribuições ao Estado. Ou seja, além de estar infringindo a lei, também estaria, mesmo que indiretamente, fraudando o patrimônio estatal por não estar transportando um produto legalizado que contribuiria para o tesouro nacional.

Para evitar a confusão de ilicitudes, será necessária a separação desses crimes em dispositivos distintos, principalmente porque seus núcleos e ações não são equiparam em quase nada. No crime de contrabando, o sujeito entra ou sai do território nacional com a mercadoria que é proibida até para o comércio. Já no descaminho, a mercadoria é permitida, só que o sujeito não paga os direitos e impostos requeridos, burlando a lei e a fiscalização.

Sendo assim, deve-se movimentar a máquina legislativa para organizar melhor o nosso Código Penal no que diz respeito aos crimes de contrabando ou descaminho. Porém, mesmo com esse defeito na lei, não há possibilidades de cometimento de injustiças.

Referências Bibliográficas

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005;

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial (arts. 235 a 356-H do CP), volume 3. São Paulo: Editora Atlas, 2006

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. Volume 3.5.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

CONSCIÊNCIA COLETIVA E DIREITO PENAL: UMA REFLEXÃO SÓCIOJURÍDICA ACERCA DA LEI SECA E DA POSSÍVEL OBRIGATORIEDADE DO TESTE BAFÔMETRO.

Isaac de Luna Ribeiro: Mestre em Direito (UFPE), especialista em Ciência Política (UNICAP), professor de Direito Penal e Processual Penal da Faculdade Maurício de Nassau e da pós-graduação da Escola Superior de Advocacia da OAB-PE (ESA).

Uma imensa quantidade de filósofos, cientistas sociais e juristas têm, ao longo dos tempos, se debruçado na tarefa de construir teorias que se destinam a explicar o sentido, ou melhor, para usarmos o famoso jargão do Barão de Montesquieu, o Espírito das Leis[1]. Não há consenso entre as diversas abordagens, e como a brevidade do tempo não nos permite falar de todas, fiquemos com uma das mais conhecidas no campo das Ciências Sociais e Jurídicas - refiro-me à teoria sociológica de Émile Durkheim, para quem a lei é, na verdade, a sintetização normativa daquilo que chamou de “consciência coletiva”[2]; isto é: o que o legislador faz é tornar obrigatória, por força da coerção estatal, práticas, condutas e ações que, na verdade, já são aceitas amplamente pela sociedade como as melhores e mais desejadas; são, portanto, o padrão de convivência determinado pela simbiose das consciências individuais em uma única e onipotente consciência geral da sociedade, de base moral, exterior, anterior e irresistível para o indivíduo.

Essa tese representa, sumariamente, uma das questões que estão em pauta com a entrada em vigor da nova lei do transito, popularmente conhecida como lei seca[3].

Nessa perspectiva de alteração de costumes sociais (beber e dirigir) por força de lei é que se manifestou o ministro da saúde, José Gomes Temporão, acerca da lei seca, entendendo que essa representa um marco divisor na construção de uma nova consciência coletiva sobre a combinação entre o consumo de álcool e a direção de veículos: “Foi uma gigantesca contribuição do Congresso brasileiro com a saúde pública”[4].

O impacto social do novo ordenamento é realmente abrangente, atingindo os mais diversos setores da vida coletiva, a começar pela exposição da precariedade dos sistemas municipais de transporte público coletivo, que se mostrou insuficiente para atender o sujeito que, ao sair para curtir a noite, abre mão do seu veículo particular e fica a mercê do coletivo, bem como colocou em pauta a lisura e eficiências dos órgãos estatais responsáveis pela aplicação da lei, já que sua eficácia e resultados dependem de agentes estatais “incorruptíveis” no desempenho das suas funções, sob pena de se tornar em mera moeda de negociações entre motoristas alcoolizados e servidores públicos ávidos por uma “propinazinha” para complementar o orçamento familiar, o que, digamos, não está tão distante do que ocorre em algumas situações cotidianas, mesmo não sendo esta, em absoluto, a regra nem a prática da maioria dos agentes.

Não é de se duvidar, também, que alterações inquestionavelmente positivas podem ser apontadas nas emergências dos hospitais públicos, que registram queda na taxa de atendimentos com vítimas fatais envolvidas em acidentes de transito, e também no revigoramento do até então decadente serviço de táxis.

A secura da lei, que é absolutamente intolerante com o consumo de álcool por condutores de veículos automotores, nos coloca, na realidade, diante de velhos dilemas teóricos, ideológicos e jurídicos, dos quais podemos destacar a questão das liberdades positivas (Estado social: intervencionista e garantidor de direitos) e liberdades negativas (Estado Liberal: não intervencionista, ampliando o âmbito de escolhas privadas do indivíduo), e, de mais a mais, da abrangência e do papel do próprio Estado frente à autonomia de escolha dos cidadãos.

Nada obstante está a discussão acerca da aplicabilidade da lei penal. O estatuto em comento é representativo de uma tendência contemporânea de criação de tipos penais ditos de “perigo abstrato”, ou seja, grosso modo, aqueles que se destinam às condutas que não precisam provocar efetivamente o dano, sendo suficiente para a sua incriminação que possam vir a colocar em risco a paz, a saúde ou a segurança pública ou individual – os delitos de Quadrilha ou Bando (art. 288) e Entrega de Filho Menor a Pessoa Inidônea (art. 245) podem ser tidos como exemplos dessa modalidade delitiva.

O debate acerca da obrigatoriedade do teste do bafômetro passa por esse viés, já que, especificamente, o que estamos a discutir é se o direito individual de não produzir prova contra si mesmo se sobrepõem ao direito coletivo de não ser vítima de uma morte violenta no transito provocada por um motorista alcoolizado.

Por derradeiro, para sermos coerentes com o marco teórico proposto no início, cabe salientar que o que estamos vivenciando no debate atual nos remete ao paradigma durkheimeano acerca das consciências individuais e coletivas, já que, no fundo, e diante da abundância incontestável dos números divulgados pela Polícia Rodoviária Federal, Ministério da Saúde e Secretarias de Segurança públicas de vários Estados relacionando os acidentes e tragédias no transito ao consumo de álcool, há um sentimento, mesmo que insipiente, na consciência coletiva da sociedade, de que algo precisa ser feito, mesmo que esse “algo” represente uma reflexão sobre as liberdades e direitos individuas pleiteadas e defendidas, legitimamente, pelos chamados liberais[5].

Outra vez, portanto, o que está em jogo é a questão do Estado e da sua abrangência nas nossas vidas, escolhas e consciências. Para usarmos os termos de um outro “mostro” das Ciências Sociais, Thomas Hobbes, “É o medo da morte violenta que nos leva a abrir mão da nossa liberdade irrestrita e confiar todo o poder ao soberano”[6]. No caso em debate, o medo da morte violenta no transito, provocada pelos excessos de alguns condutores acostumados a, impunemente, com perdão do trocadilho, “beber, cair, dirigir”, pode ter produzido no seio social uma consciência coletiva favorável a positivação, pelo Estado-soberano interventor, da lei seca do transito, mesmo que em prejuízo das liberdades e consciências individuais – ou seja, estamos diante do mesmo dilema dos contratualistas dos séculos XVII e XVIII (Hobbes, Locke, Rousseau), qual seja: as vantagens e desvantagens da criação de um pacto ou contrato social que consiste, sumariamente, em abrir mão da ampla liberdade em troca da segurança garantida pelo Leviatã. Aliás, não seria essa mesma a essência da liberdade erguida pela modernidade iluminista, que consistiria simplesmente na autorização de se fazer tudo aquilo permitido pela lei?

Havendo algum sentido no que se disse até aqui, poderiamos então sugerir que quanto mais a lei espelhe uma consciência coletiva representativa de uma moral social predominantemente desejada, tanto melhor será para vida em sociedade – pelo menos em uma perspectiva durkheimeana.

Esse pode ser, dentre muitos outros possíveis, um bom início para o debate!

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[1] MONTESQUIEU, Charles-Louis Secondat. O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2007.

[2] DURKHEIM, Émile. Da Divisão do Trabalho Social. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

[3] LEI nº 11.705, DE 19 JUNHO DE 2008. Conversão da Medida Provisória nº 415, de 2008. Altera a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que ‘institui o Código de Trânsito Brasileiro’, e a Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal, para inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor, e dá outras providências.

[4] Disponível em: http://www.direitodoestado.com/noticias/noticias_detail.asp?cod=8861. Acesso em: 08.07.09.

[5] 86% aprovam lei seca.... Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/ brasil/interna/0,,OI2991865-EI998,00.html&gt> . Acesso em: 06 de julho de 2008.

[6] HOBBES, Thomas. O Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2005.