NOVO LIVRO

Roque de Brito lança livro sobre Direito Penal




Recife 09/08/10 às 00:00

Manchete:Professor lança 5ª edição do livro Direito Penal, nesta quarta-feira (11), data em que se comemoram a fundação dos cursos jurídicos no Brasil e o Dia do Advogado. Evento será no auditório Capiba do bloco Capunga.



Nesta quarta-feira (11) é comemorado o Dia da Fundação dos Cursos Jurídicos no Brasil e o Dia do Advogado. Aproveitando as datas, o professor de Direito Roque de Brito Alves lança a 5ª edição do livro Direito Penal, Parte Geral, no auditório Capiba do bloco Capunga, às 19h.





O livro aborda temas como o crime globalizado, teorias do crime e “leis penais absurdas”, sendo o último termo a forma defendida pelo autor para casos em que as punições são iguais para crimes de maior ou menor peso.





Roque de Brito também aborda a prisão dos dirigentes da Máfia da Calábria, uma organização orientada para atividades criminais que agem local e internacionalmente. “Fui até a Europa colher informações e procurei atualizá-lo ao máximo”, afirmou o docente.





O professor é doutor em Direito e já publicou mais de trinta livros. No dia 22 de fevereiro deste ano, foi eleito o mais novo membro da Academia Pernambucana de Letras (APL).



Data – Um projeto de nove artigos assinado por José Cardoso Pereira de Melo, Januário da Cunha Barbosa e Antônio Ferreira França, transformou-se na Lei de 11 de agosto de 1827, ano de fundação dos dois primeiros cursos do país: a Faculdade de Direito de Olinda, que depois foi transferida para o Recife e se vinculou à UFPE; e o curso de São Paulo, no Largo do São Francisco.



Serviço:



Lançamento livro Direito Penal, 5ª edição



Local: auditório Capiba, bloco Capunga, às 19h



Preço do livro: R$ 50,00



Por Karla Souza

fonte:http://www.mauriciodenassau.edu.br/informativo/cultura/rec/2514

I CONGRESSO INTERNACIONAL DE CIÊNCIAS CRIMINAIS E DEMOCRACIA

Aos amantes das Ciências criminais, o mês de agosto trará o I congresso Internacional de Ciências Criminais e Democracia, que será realizado em Recife-PE.

Os palestrantes são de renome e a temática é atual.

C R I M E E L O U C U R A M O R A L

Caros Amigos pesquisadores,






É com grande satisfação que reiniciamos as postagens no blog.

As reuniões do Grupo ainda estão suspensas. Espero ter uma nova data em breve.

A novidade é que teremos mais uma obra do professor Roque de Brito. Seu novo livro será apenas sobre a parte geral.

Enquanto isso, segue um artigo do nosso mestre Roque de Brito para apreciação.

Atenciosamente:

Professor José Roberto Wanderley de Castro



fone 8804 7849

        9153 9902



Curriculum Lattes- http://lattes.cnpq.br/4031663493991187



pesquisador CNPQ - http://dgp.cnpq.br/buscaoperacional/detalhepesq.jsp?pesq=4031663493991187

 
C R I M E  E  L O U C U R A  M O R A L






ROQUE DE BRITO ALVES

Doutor em Direito

Coordenador do curso de direito da SOPECE

Membro da Academia Pernambucana de Letras

jodigitacao@hotmail.com





1 – Os crimes cometidos em Goiás recentemente pelo pedreiro Adimar Jesus da Silva com a morte e violação de seis jovens, suicidando-se posteriormente na prisão, são bem característicos do denominado “louco moral”, como uma forma ou espécie de psicopatia que não isenta de pena porém implica em sua redução, conforme o par. único do art. 26 do vigente Código Penal.

2 – A partir de 1830, os psiquiatras europeus – com os ingleses Prichard e Maudsley, na vanguarda – passaram a examinar a loucura moral (moral insanity”) como uma categoria especial de anormalidade psíquica, distinguindo-a da insanidade mental propriamente dita (“intelectual insanity”). Ou seja: seria uma grave anomalia ou perturbação afetiva sem correspondência ou simultaneidade com a anomalia ou perturbação das faculdades intelectuais, as quais permaneceriam íntegras, conservadas, sadias, o entendimento e o querer do indivíduo continuaram normais. Portanto, em vez do louco moral (intitulado por Tanzi de “imoral constitucional”, por Dupré, em 1912, de “perverso constitucional”) ser um retardado mental (como ocorre com o oligofrênico), um imaturo em seu plano intelectivo, seria um retardado afetivo, um imaturo no seu plano ético. Distingue o “certo” do “errado”, mas não distingue o “bem” do “mal”, pratica o “mal pelo prazer do mal” sem nunca “fazer o bem”, “sem sentir o que é o bem”.

3 – Sob o pressuposto de que a nossa vida psíquica é baseada ou dominada por duas forças ou componentes (o afetivo e o intelectual, racional), em síntese, a loucura moral significa ou representa a abolição do senso moral, da afetividade do ser humano, uma perversão sentimental ou afetiva, uma ausência de distinção entre o “moral” e o “imoral”, com a manutenção ou não comprometimento das faculdades mentais da personalidade. Dita perversão atingiria os sentimentos naturais, as afeições, o temperamento, os hábitos, os impulsos naturais e as disposições éticas da personalidade, na compreensão ampla dos psiquiatras ingleses.

Tal loucura gera uma insensibilidade afetiva e moral do indivíduo, sem alterar a sua capacidade de entender e de querer, o que o torna penalmente imputável, responsável por seu delito, passível de punição por não ser um psicótico, um doente mental propriamente dito e sim uma personalidade psicopática (“sociopata”, terminologia predominante atualmente), por sua indiferença afetiva, egoísmo, como sua característica maior. “Sabe” e “quer” o que faz porém não “sente nada” não sente “culpa alguma pelo que praticou”, por mais bárbaro, hediondo que seja o crime que comete.

4 – Sendo um retardado ou imaturo afetivo, sem senso moral, sem sensibilidade, sem sentimento de solidariedade ou de altruísmo, de piedade, de remorso, de vergonha, de pudor, sentindo o prazer do mal pelo mal (sem nunca poder conhecer ou sentir o prazer de fazer o bem), de pura maldade em relação ao seu semelhante, de uma perversidade como que inata ou com um egoísmo exacerbado como se não pertencesse ao gênero humano, o criminoso louco moral não gosta de ninguém e não quer que pessoa alguma goste dele. Não sente amizade, simpatia, amor, solidariedade, não tem piedade ou remorso algum ao submeter a vítima a sofrimentos atrozes em sua conduta criminosa. Tal grande perverso é indiferente ou desajustado, ao seu grupo ou ambiente social, podendo praticar o crime mais bárbaro e após ir dormir profundamente o “sono dos justos” pois não sentiu coisa alguma ao cometê-lo; um tipo mais “amoral” que ‘imoral”, agindo em termos de instintos os mais primitivos. Em geral, não é impulsivo, age friamente, calculadamente, não é colérico ou passional, está muito calmo ou controlado durante a sua conduta criminosa que foi planejada lentamente, cuidadosamente, em todos os seus detalhes.

RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL FRENTE A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO EXECUTIVO

RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL FRENTE A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO EXECUTIVO

MARIA CÉLIA ALVES DE SOUSA

ADVOGADA. Pós-Graduanda em Direito Público Pela ESA-PE.

celialves_789@hotmail.com

(O Presente Artigo Científico foi avaliado pelo Professor Dr. Fernando Andrade como exigência de aprovação para a obtenção do título de Pós Graduação em Direito Processual Civil. )

SUMÁRIO: .Introdução 1.Estado Assistencialista e o Princípio da Igualdade 2.A Reserva do Possível e o Mínimo Existencial 3.O Poder Judiciário e sua intervenção no Poder Executivo 4.Considerações Finais. 5. Referências.

INTRODUÇÃO

O primeiro bem maior do ser humano é a vida. E para primá-la em condições dignas de sobrevivência é imprescindível possuir o mínimo necessário. É pré-requisito basilar embasado e defeso na codificação máxima de um Estado, na Lei Maior regente da vida em comum: a Constituição Federal. Em suas primeiras linhas constitui nossa nação como o Estado Democrático de Direitos, consoante o seu artigo primeiro. Somos assegurados por um Estado de Direito, como delimita-se no Preâmbulo Constitucional à destinação a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Destaco alguns dos Princípios Fundamentais garantidores do Estado de Direito que serão defendidos neste trabalho: a Cidadania, a dignidade da Pessoa Humana, os valores sociais do trabalho, a Promoção do bem de todos e a Prevalência dos Direitos Humanos. O grande cerne da questão é a inefetividade dos Preceitos Constitucionais quanto aos Direitos Fundamentais, sendo este o dilema de extrema importância para a dicotomia do Ser e do Dever Ser.

A centralização deste estudo baseia-se nos Direitos Sociais delimitados no artigo 6º da Constituição Federal, que consoante afirmação do mestre doutrinador Pedro Lenza são Direitos Humanos de segunda geração inspirado na Revolução Industrial européia, de onde emergiu a busca de reinvidicações trabalhistas e normas de assistência social. E em sendo assim o Estado passou a ser o promotor da assistência social, garantindo a todos a igualdade nas condições mínimas de vida condizente à dignidade humana. Detém o Estado a responsabilidade pela efetivação do direito a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados, todos impregnados e defesos no artigo 6º da Constituição Federal. As normas defendidas neste artigo são normas de princípio pragmáticos consoante definiu o mestre Largo São Francisco, e que veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a realização de fins sociais (arts. 196 – direito à saúde; 205 – direito à educação; 215 – cultura; 218, caput – ciência e tecnologia; 227 – proteção da criança...).

Em contrapartida, quando há omissão no cumprimento de uma obrigação de fazer do Estado, incumbe ao cidadão fazer valer o seu direito garantido constitucionalmente, acionando o poder judiciário, para ver efetivado o cumprimento de uma norma assecuratória de um direito fundamental. Eis o dilema da nossa divergência: É justo e é de direito o Poder Judiciário intervir obrigatoriamente na esfera do Poder executivo para que este cumpra as normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais independente de sua possibilidade? Ao poder público incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem a garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência aos direitos subjetivos.

Os Direitos Sociais tem caráter programático, cujos destinatários são todos os entes políticos que constituem no plano institucional a organização federativa do Estado Brasileiro. É um direito que não pode ser convertido numa promessa institucional, implicando no descumprimento do preceito constitucional. Na lição de José Afonso da Silva: “os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito da igualdade”.

São amplas as possibilidades de concretização judicial desse direito, sobretudo se tiver sempre em mente o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Mas há, porém, limites, pois em uma democracia não há direitos absolutos. Em razão disso o Estado infere-se em se opor a efetivar garantias constitucionais do cidadão, pois a dificuldade reside exatamente em dar aplicação como ao direito à saúde, extraindo na norma constitucional sua eficácia jurídica sem ultrapassar os limites que lhes são impostos. Esses limites são basicamente três, que se interagem e se completam: a reserva de consistência, a reserva do possível e o princípio da proporcionalidade.

Esta realidade tem conduzido o Poder Judiciário à formulação de políticas públicas por meio de decisões que obrigam o Poder Executivo atender a pretensão do litigante, quer por exemplo fornecendo-lhe medicamentos, quer oportunizando a realização de exames, cirurgias e tratamentos. Se o Estado não pode proporcionar diretamente um tratamento ou, quando um procedimento não é assegurado pelo SUS, ou ainda, não está contemplado nas leis, deve, com base no princípio da isonomia, à Administração Pública, por meio da aplicação de critérios médico-científicos (através de laudos- médicos e exames), deve promover e financiar cuidados essenciais por outros meios sempre com vista a garantir a segurança, a eficácia terapêutica e a qualidade necessária inerentes à política nacional de saúde.

Neste estudo discutiremos os fundamentos basilares que justificam e autorizam a interferência do Poder Judiciário na seara do Executivo para que aja o cumprimento das normas garantidores de direitos subjetivos em detrimento da limitação estatal do princípio da reserva do possível.

1. ESTADO ASSISTENCIALISTA E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O Estado Assistencial tem como característica básica a intervenção estatal nas relações privadas, de forma a atenuar as desigualdades existentes, disponibilizando o necessário para que os indivíduos possam viver. Passou a garantir, portanto, a fruição de prestações por parte do Estado, dando aos indivíduos menos favorecidos acesso à educação, saúde e cultura, entre outros bens materiais.

Ocorre que, com o passar dos tempos, o Estado cada vez mais vem descumprindo com sua obrigação de garantir os direitos constitucionais do cidadão, desvirtuando a sua finalidade. Motivos das mais diversas naturezas são colocados para explicar a falta de correspondência entre este ser e dever-ser normativo. Entre eles, o que surte mais efeito é a escassez de recursos por parte do Estado, que constitui um limite fático à prestação de direitos que necessariamente exigem, para sua efetivação, disponibilidade de verbas.

Para Aristóteles, o princípio da igualdade consistia em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam”. O princípio da igualdade sofreu várias interpretações até os dias atuais, no entanto, para alguns, é o mais importante de todos os princípios constitucionais. No sentido material ou substancial, a igualdade significa o desejável tratamento equânime de todos os homens, proporcionando-lhes idêntico acesso aos bens da vida, conforme leciona Celso Ribeiro Bastos, trata-se da igualdade em sua acepção ideal, humanista, mas que jamais foi alcançada.

O grande estudo do princípio da igualdade deve-se a notável monografia “O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade” de Celso Antônio Bandeira de Mello, que esclarece em que hipótese pode a lei estabelecer discriminações e em que situações, inversamente, o discrímen legal colide com a isonomia. Segundo as lições do nobre jurista, as discriminações são admissíveis quando houver uma correlação lógica entre o fator de discrímen legal e a desequiparação procedida e que esteja de acordo com os interesses delineados na Constituição Federal. Para o autor, há necessidade da concorrência de quatro elementos, a fim de que não se agrida o princípio da isonomia:

a) que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo;

b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nela residentes, diferenciados;

c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatos diferenciais existentes e a distinção de regime em função deles, estabelecida pela norma jurídica;

d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa- ao lume do texto constitucional- para o bem do público.

Neste passo, a intromissão do Poder judiciário, no sentido de dar efetividade ao direito à saúde, pode incorrer em desrespeito ao princípio da igualdade. Nas hipóteses de fila para transplante de órgãos, para realização de determinados tratamentos. Aqueles que estão na fila são preteridos, uma vez que a decisão judicial para atender aquele outro tem que ser respeitada.

Diante de todo este aparato, é o Estado o promissor da efetivação dos direitos sociais. Tem a função prestacional de tornar a nação justa e igualitária, e só a tornará concreta se garantir o direito fundamental subjetivo, caso contrário se tornará obsoleto e desumano, ocasionando uma disparidade entre os direitos constantes da Lei Maior e a desoladora realidade brasileira.

2. A RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL

Deparamo-nos com uma realidade cotidiana, em que o direito subjetivo/necessidade se contrapõe ao Estado/possibilidade.

A Saúde é uma necessidade básica para ter-se um mínimo de existência digna. De acordo com o artigo 196 da Constituição Federal, a saúde passou a ser considerada como direito de todos e Dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. O artigo 197 reconheceu que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por intermédio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Portanto tem o Estado o dever primordial de gerir as condições básicas e fundamentais para a manutenção existencial do indivíduo estabelecendo políticas públicas sociais. Há uma responsabilidade conjunta de toda esfera tanto federal, estadual como municipal, para efetivar a instituição estatal em um estado prestacional.

Em linhas gerais, o principio da reserva do possível regula a possibilidade e a extensão da atuação estatal no que se refere à efetivação de alguns direitos sociais e fundamentais, tais como o direito à saúde, condicionando a prestação do Estado à existência de recursos públicos disponíveis.

Flávia Danielle Santiago Lima afirma que: "O conceito de reserva do possível é uma construção da doutrina alemã que dispõe, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos." (in: "Em Busca Da Efetividade Dos Direitos Sociais Prestacionais: Considerações Sobre O Conceito De Reserva Do Possível".

O insigne jurista e ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, ao dissertar sobre "Direitos fundamentais enquanto direitos a prestações positivas", assim se posicionou sobre o tema em questão: "Observe-se que, embora tais decisões estejam vinculadas juridicamente, é certo que a sua efetivação está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível ("Vorbehalt des finanziell Möglichen").

A necessidade de previsão orçamentária é um dos problemas apontados, muitas vezes, como um limite à atuação do Estado para a efetivação de direitos sociais. Diante desta limitação de previsão orçamentária para realização de despesas públicas, o administrador acoberta-se com o manto protetor da constitucionalidade denominado Reserva do Possível, para assim não cumprir um direito fundamental do indivíduo também protegido constitucionalmente. Mas esta é regra dirigida essencialmente ao administrador, não ao juiz, que pode deixar de observar o preceito para concretizar uma outra norma constitucional, através de uma simples ponderação de valores. A Constituição Federal de 1988 veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual (art. 167, inc. I), a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários (art. 167, inc. II), bem como a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (art. 167, inc. VI).

É imprescindível destacar a importante decisão do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet. 1.246-SC, vejamos:“: (...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria constituição da república (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana. Portanto, como ficou demonstrado, “o simples argumento de limitação orçamentária, ainda que relevante e de observância indispensável para a análise da questão, não basta para limitar o acesso dos cidadãos ao direito à saúde garantido pela Constituição Federal”.

Vale salientar algumas considerações da Procuradora Leni Pereira da Silva, que com muita sapiência destaca em sua monografia intitulada “Direito à Saúde e o Princípio da Reserva do Possível” a importante discussão do Mínimo Existencial, vejamos: “Existe uma corrente, integrada por juristas e júris-filósofos, que defende a tese que o Estado deve garantir o "Mínimo Existencial", ou seja, os direitos básicos das pessoas, sem intervenção para além desse piso. Dizem, ainda, que esse mínimo depende da avaliação do binômio necessidade/capacidade, não apenas do provedor, mas, também, daqueles a quem se prometeu a implementação da satisfação daquelas necessidades. Além disso, como vem sendo reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência de diversos países, por força do princípio da dignidade humana, todo ser humano possui um direito ao mínimo existencial, que significa um direito aos meios que possibilitem a satisfação das necessidades básicas, entre as quais a necessidade de ter saúde.

Duciran Van Marsen Farena, citado pelo juiz federal George Marmelstein Lima nos autos da ação civil pública n° 2003.81.00.009206-7, promovida pelo Ministério Público Federal em face da União, do estado do ceará e do município de Fortaleza perante a 4ª vara federal de Fortaleza-CE, argumenta: “as alegações de negativa de efetivação de um direito social com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. o que não se pode é deixar que a evocação da reserva do possível converta-se "em verdadeira razão de estado econômico, num ai-5 econômico que opera, na verdade, como uma anti-constituição, contra tudo o que a carta consagra em matéria de direitos sociais" (Farena, Duciran Van Marsen. A Saúde na Constituição Federal, p. 14. in: boletim do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública, n. 4, 1997, p. 12/14).

3. O PODER JUDICIÁRIO E SUA INTERVENCÃO NO PODER EXECUTIVO

É pacífico nos Tribunais o entendimento de que o Estado tem a obrigação de fazer e atender às necessidades referentes aos Direitos Sociais garantidos constitucionalmente, não sendo mais possível ao executivo acobertar-se sob o manto da impossibilidade demonstrada nas suas reservas econômicas/orçamentárias. A discussão atual, apenas versa sobre a maneira e os meios delimitadores para a efetivação da imposta obrigação de cumprir um princípio/norma pré-estabelecida e garantida.

É de extrema importância priorizar a decisão do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADPF 45 MC / DF - Distrito Federal, vejamos:“: EMENTA: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. a questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da "Reserva do Possível". necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "Mínimo Existencial". Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos Constitucionais de Segunda Geração). DECISÃO: (...) Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: "Desrespeito À Constituição - Modalidades De Comportamentos Inconstitucionais Do Poder Público. - O desrespeito à Constituição - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público....." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno). É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). "Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): "A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espaço de conformação' (...). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais." (grifei) (...) Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175).Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo prejudicada a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2004. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Destarte, há que se concordar com a afirmação de SANDOVAL ALVES DA SILVA de que “as normas constitucionais sobre direitos fundamentais obrigam o legislador a criar as respectivas leis que fixam as prestações positivas e o administrador a oferecer os serviços e prestações para a realização dos direitos constitucionais” (2007:196). E, se obrigam, devem ser atribuídos efeitos jurídicos à omissão do Executivo e do Legislativo nesse sentido. É também inaceitável que o cumprimento das decisões judiciais que tutelem direitos fundamentais fique subordinado à prévia existência de recursos orçamentários. Como nos ensina MARCOS GOMEZ PUENTE, el principio de legalidad presupuestaria, conforme al cual la Administración no puede afrontar el pago de obligaciones econômicas que no cuenten con el correspondiente crédito o consignación presupuestaria previa, no puede oponerse al cumplimiento por la Administración de las sentencias em las que se le condena al pago de una cantidad líquida. Assim, para ele, a Administração está obrigada a incluir no orçamento os recursos necessários para o atendimento a tais decisões judiciais (1997:59), de modo que seria inconstitucional a legislação orçamentária que as omitisse, caracterizando-se, portanto, um direito à medida legislativa concreta.

É nítida, justa e é de pleno direito a argumentação do Ministro Celso de Mello afirmando que não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese, – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Inúmeras foram as discussões e impecilhos ao cumprimento de preceitos fundamentais do indivíduo e a obrigação do Executivo, mas que atualmente não há mais o que se cogitar, tendo em vista a consagração pelo órgão máximo da justiça, o STF, declarando que o Estado é devedor no descumprimento das garantias fundamentais do cidadão, restando apenas a este a possibilidade de discutir como irá concretizar seu dever obrigacional. A não efetivação dessas normas caracteriza uma aberração à Constituição Federal, gerando uma Inconstitucionalidade por Omissão.

A solução, então, é partir para o princípio da máxima efetivação possível destes direitos, com o estabelecimento de políticas públicas para o desenvolvimento econômico, sempre com vista à redistribuição dos recursos existentes, na forma prescrita constitucionalmente. E referente a esta discussão, grandes passos foram dados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. º 101, de 4 de maio de 2000) e com a regulamentação plena de um direito, conforme foi feito com a educação, na Lei Darcy Ribeiro (Lei n. º 9394, de 20 de dezembro de 1996), normas que invocadas, implicam, com a determinação dos meios jurídicos para a efetivação de um direito, sanções (como a responsabilização administrativa) para os agentes públicos que não cumprirem os agora expressos comandos legais.

Resta a nós operadores do direito e ao sujeito de direitos, com firmeza e fundamento constitucional, já consagrado no Tribunal Supremo brasileiro, utilizar os writs constitucionais previstos, como o Mandado de Injunção, a Ação Popular e inúmeros outros que, mesmo não surtindo efeitos imediatos, face à interpretação de seu objeto dada pelos tribunais, invocá-los constantemente, amenizando assim as resistências por parte dos operadores jurídicos. É imprescindível à efetivação da norma do dever ser, a punição para todo ato contrário que desvirtue, impossibilite, dificulte ou negue um direito líquido e certo do cidadão.

5. REFERÊNCIAS

LIVROS

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro:Campos, 1992.

KRELL, Andréas J.. Controle judicial dos serviços públicos básicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição Concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000. 25-60p

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha: em busca de critérios Jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro:Renovar, 2001.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 2001.

MONOGRAFIA

Leni Pereira da Silva – Direito à Saúde e o Princípio da Reserva do Possível.

ARTIGOS

LIMA, Flávia Danielle Santiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais. Considerações acerca do conceito de reserva do possível e do mínimo necessário. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: . Acesso em: 09 jun. 2009 .

MACHADO, Ivja Neves Rabêlo. Reserva do possível, minimo existencial e direitos prestacionais. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 09 maio. 2008.

LEGISLAÇÃO

Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar n. º 101, de 4 de maio de 2000).

Constituição Federal – 1988

Jurisprudência do STF

ADPF 45 MC / DF - Distrito Federal

Medida Cautelar Em Arguição De Descumprimento De Preceito Fundamental

Relator(a): Min. Celso De Mello

Julgamento: 29/04/2004