Direito Penal do Inimigo

Direito Penal do Inimigo

Ricardo Jorge Medeiros Tenório

Bacharelando em Direito pela Faculdade Mauricio de Nassau

Aluno do Segundo Período de Direito. Membro do Grupo de Pesquisa Roque de Brito Alves.

ricardojorgemedeiros@hotmail.com

Sumário: 1.Conceito de Direito Penal do Inimigo Segundo Jakobs.2.Velocidades do Direito Penal(Silva Sánchez).3.Fundamentos Filosóficos.4.Características.5.Direito Penal do Inimigo no Brasil.6.Conclusão e Críticas. Bibliografia

1.Conceito de Direito Penal do Inimigo Segundo Jakobs.

A teoria de Gunther Jakobs, doutrinador alemão,que defende a existência de dois tipos de Direito, um voltado para o cidadão e outro voltado para o inimigo.O autor faz a distinção entre o cidadão de bem e o inimigo, sendo o cidadão de bem aquele que aceita as normas do contrato social, dispondo-se a cumpri-las e respeitá-las;Já o inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, ele ao infringir o contrato social deixa de fazer parte do Estado.Ao inimigo é negada a sua própria condição como pessoa, ocorre uma despersonalização digamos que a priori,onde o Estado cria um estereótipo, como por exemplo o terrorismo, e nega-lhes as suas garantias fundamentais,usando a coação como instrumento utilizado.Não se pune pelo delito cometido, mais sim por fazer parte de algum modo dele ou representar uma ameaça,o individuo é combatido por sua periculosidade.Quem são os inimigos?: Criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39).

2.”Velocidades” do Direito Penal ( SILVA SÁNCHEZ).

Para Silva Sánchez, existem três "velocidades" do Direito Penal:

• Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis.

• Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.). No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995).

• Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras.

3.Fundamentos Filosóficos.

Embasamento filosófico da teoria de Jakobs:

• Para Hobbes, o delinqüente deve ser mantido em seu status de pessoa (ou de cidadão), a não ser que cometa delitos de "alta traição", os quais representariam uma negação absoluta à submissão estatal, então resultando que esse indivíduo não deveria ser tratado como "súdito", mas como "inimigo".

• Para Rousseau, Qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este.

• Para Kant, Quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o estado comunitário-legal, deve ser tratado como inimigo.

• Para Fichte quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos.

Sendo que para Rousseau a guerra é uma relação de Estado a Estado, e não de

homem contra o Estado, tendo em vista que são de naturezas distintas.

4.Características:

• Seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a eliminação de um perigo;

• A sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de segurança;

• A prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de um processo, funda-se no combate a um perigo (de fuga, de cometimento de outros crimes, de alteração das provas etc.);

• Medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação prévia ao investigado ou acusado, e a gravação ambiental;

• O cidadão mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa, já o inimigo perde esse status;

• O direito penal do cidadão mantém a vigência da norma; o direito penal do inimigo combate previamente os perigos;

• Quanto ao cidadão, espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação.Em relação ao inimigo, deve ser interpretado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade;

5.Direito Penal do Inimigo no Brasil.

• Lei n.8072/90 Crimes Hediondos

• Regime Disciplinar Diferenciado – Lei n. 10.792/2003

• Lei do Tóxico 11343/06

• Infiltração policial, e também o flagrante, que é controlado e regulamentado pela lei nº 9.034/95.

6.Conclusão e Críticas

Uma teoria de poder tão avassalador como essa não pode ser colocada em prática, embora já esteja. Vemos na historia inúmeros exemplos de teorias e doutrinas que a principio pareciam ‘‘boas’’ se transformarem em catástrofes e instrumentos de opressão política. A exemplo, a ditadura militar brasileira, a Cortina de Ferro de Stalin, o fascismo de Mussolini na Itália, o Nazismo na Alemanha, a Política anti-terrosismo Americana, etc. Em todos os exemplos citados ouve um total desrespeito aos direitos humanos;como pretexto para fazer uma guerra, ou golpe político muitas vidas inocentes ou não, foram mortas,e nessa hora é importante levantar a questão do “CUSTO’’ ,qual será o custo de privar a liberdade ou a vida de pessoas para assegurar o equilíbrio social ou Estatal?Quanto custa uma vida?Quanto custa para se tentar devolver a liberdade de uma pessoa que ficou presa por 30 anos injustamente?Será que o Estado poderá pagar esse preço?O problema é que esse “valor” é cobrado de maneira injusta da sociedade, criam-se meios e instrumentos para assegurar a segurança de apenas uma parte da sociedade,enquanto a outra paga por erros que não cometeram ou por apenas fazer parte do meio, vamos comparar o respeito dado a um cidadão de uma favela e um cidadão de um bairro nobre, a descriminação é evidente.É claro que a uma certa lógica nessa doutrina,a partir do momento que o individuo fere o contrato social,que discorda das duas disposições, ele não está mais inserido nele(contrato),então tem que ser tratado de forma diferente,se o individuo é contra o contrato automaticamente é contra o Estado,então torna-se inimigo, tendo de ser tratado por um direito penal de acordo com sua natureza, um direito penal do inimigo.Mas se a pessoa não faz mais parte do Estado porque deveria se submeter ao sistema punitivo dele?E o sujeito é mero objeto de coação,que não tem direitos sem o Estado os autorizar?E fica a pergunta levantada por João Maurício Adeodato em seu livro Filosofia do Direito: “Se o indivíduo tem direitos prévios e contra o Estado ou se direitos só existem quando o Estado os concede”?Fica evidente que o direito penal do inimigo encontra-se na segunda parte da pergunta, onde o Estado tem o poder de dar o direito e de tirá-lo.No caso quem controlará o poder punitivo do Estado?A proporcionalidade da pena,principio muito difundido nos dias atuais,e levantado por Beccaria, é fortemente afligida pelo DPI,a periculosidade não pode ser considerada crime,sendo que é um estado ainda prematuro,quase que inexistente,eu não posso ser culpado por “pensar” em matar alguém,visto que o crime não ocorreu,e ainda mais que essa visão apriorística não faz parte das características punitivas do direito penal.Estudar os motivos que levaram ao crime,as circunstâncias, etc. é objeto de estudo da criminologia e não do direito penal.

Cancio Meliá,Eugênio Raúl Zaffaroni,assim como a maioria da doutrina penal, apresentam uma visão crítica sobre o Direito Penal do Inimigo. Para eles, não se justifica a dicotomia Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Aquela conteria um pleonasmo e esta uma contradição em seus termos. Meliá somente reconhece validade no Direito Penal do Inimigo e no Direito Penal de terceira velocidade de Silva Sánchez como categorias descritivas, ou seja, na condição de constatação de fenômenos, mas jamais como algo juridicamente admissível.

Em síntese as críticas de Cancio Meliá ao Direito Penal do Inimigo:

a) O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa (ou de sujeito de direitos).

b) O modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade.

c) O fato de haver leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico.

d) Os chamados "inimigos" não possuem a "especial periculosidade" apregoada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que põem em xeque a existência do Estado. O risco que esses "inimigos" produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real.

e) A melhor forma de reagir contra o "inimigo" e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa (ou "cidadão").

f) O Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos, contraria um dos princípios basilares do Direito Penal: o princípio do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos (ou a "atitude interna" do autor).

Princípios Feridos na Constituição Federal pelo Direito penal do inimigo:

Art.5 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança...

XLIX – É assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral;

XLI – A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

LVII – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXXV – O Estado indenizará o condenado por erro jurídico, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Art. 6º Declaração Universal dos Direitos Humanos:

“Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares , reconhecida como pessoa perante a lei”

Por fim vamos lembrar a definição de direito penal dada por José Frederico Márquez: “é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pessoa como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado,” como podemos ver são normas que ligam ao crime a pessoa, então se não tem crime não te norma se não tem norma não tem sansão, não posso ser punido por um crime que não cometi, todavia a punição preventiva fere aos princípios do direito penal e constitucional.

BIBLIOGRAFIA

Adeodato,João Maurício:Filosofia do Direito - Uma crítica à verdade na ética e na ciência (em contraposição à ontologia de Nicolai Hartmann)/João Maurício Adeodato. -3º.ed.rev. e ampl.- São Paulo: Saraiva, 2005

Erickson Augusto de Carvalho Acesso em 03 set. 2009

http://www.artigonal.com/direito-artigos/o-direito-penal-do-inimigo-1046242.html

JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1653, 10 jan. 2008. Disponível em: . Acesso em: 03 set. 2009.

Beccaria, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2009.